Concepto Nº 080 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 18-06-2003
| Fecha | 18 Junio 2003 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente No. 24.219 (00755)
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 080 / 2003
Junio 18 de 2003
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
CONSEJERO PONENTE: DR. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
E. S. D.
REFERENCIA: EXPEDIENTE No. 24.219 (70001233100019980075501)
ACCION CONTRACTUAL
ACTOR: SOCIEDAD IMPREGILO S.P.A. SUCURSAL COLOMBIA.
DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.
El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, presenta a la consideración de la Sala su concepto de conclusión en el proceso de la referencia.
1.- La Sociedad Impregilo S.P.A. - Sucursal Colombia, demandó al Instituto Nacional de Vías para que se le condenara a liquidar el contrato No. 1115/94 y sus adicionales; que como consecuencia se ordenara incluir en el Acta el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones, para restablecer el equilibrio de la ecuación financiera: Mayor valor pagado por IVA; Diferencia entre el ajuste contractual y la aplicación del IPC; Sobrecostos por acarreos de materiales pétreos concreto asfáltico; sobrecostos por acarreos para los materiales provenientes de las excavaciones; cancelación de ajustes definitivos con el índice del mes anterior a la fecha de pago; sobrecostos por cambio de estructura del pavimento en el sector Magangué - Yati. Así mismo, solicitó que se condenara al Instituto a pagar los intereses moratorios a la tasa más alta permitida por ley, es decir el doble bancario corriente de conformidad con el art. 884 del C.Co. sobre las sumas básicas referidas.
En el Acápite de Disposiciones Violadas y Concepto de la Violación, citó los arts. 3 y 6 de la Constitución Política; 10, 27, 30, 31, 1495, 1498, 1602, 1603, 1604 y 1613 C.C.; 884, 868 y 871 C.Co.; 4, 5 -ordinal primero-, 25 -ordinales 13 y 14-, 27, 28 y 75 de la Ley 80 de 1993; 8 y 38 de la Ley 153 de 1887; 87 C.C.A., en concordancia con la Ley 446 de 1998.
2.- La parte demandada contestó el libelo y se opuso a todas las pretensiones allí contenidas. En primer lugar, formuló las siguientes excepciones: Normas Determinantes, la cual sustentó en haber acatado las normas que regulaban el IVA -Ley 223 de 1995 y, la de Inexistencia de la obligación a cargo de la demandada, respecto de la cual señaló que ese impuesto no debe ser asumido por la entidad contratante, sino que el pago lo debía hacer el contratista; además que en las adiciones aquél debió prever tal circunstancia porque tenía conocimiento de la existencia y obligación de pago de ese impuesto; igualmente adujo que el INVIAS era sólo recaudador de los dineros por concepto de IVA, que luego enviaba al Ministerio de Hacienda, sin que entraran a sus arcas, ni formara parte de sus ingresos, ni de su patrimonio.
En cuanto a las fórmulas de ajuste, señaló que éstas permiten actualizar los precios unitarios de los contratos y que el IPC no es representativo para ajustar los precios porque miden las variaciones a nivel del consumidor. En cuanto a los sobrecostos por acarreo de materiales, adujo que de acuerdo con los pliegos de condiciones era responsabilidad del contratista la selección de las fuentes de material.
3.- La Procuraduría Judicial en su concepto señaló que debía accederse a reconocer sobrecostos por cambio en la estructura del pavimento y el mayor valor del IVA -porque con el cambio legislativo se alteró el equilibrio económico-. Manifestó, por el contrario, que no había lugar a pagar sobrecostos por ajustes y acarreos de materiales, toda vez que tales aspectos fueron objeto del acuerdo entre las partes.
4.- El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia de 21 de agosto de 2002, declaró que INVIAS debía incluir en el acta de liquidación las siguientes sumas: $103’050.496,oo por concepto de mayor valor pagado por IVA, así como $89’008.919 por cambio de la estructura de pavimento.
Sostuvo el a-quo que no se podía acceder a la primera pretensión por cuanto para la fecha el contrato ya había sido liquidado según Acta final No. 071 de 9 de abril de 1999, suscrita por las dos partes. Respecto del equilibrio financiero del contrato 1115 de 1994, señaló que no era posible acceder a ajustes con base en el IPC porque el procedimiento que se efectuó fue el pactado por las partes; que la expedición de la Ley 223 de 1995 durante la ejecución del contrato encajaba en el llamado hecho del príncipe, lo que implicaba restablecer el equilibrio económico porque al momento de la propuesta se previó el 14% de IVA, pero el porcentaje fue variado y aumentó al 16%. Por tanto, tomó la cuantía que señaló el libelo, la cual actualizó y reconoció un interés del doble del legal civil con base en el art. 4 numeral 8, uncido 2 de la Ley 80 de 1993. En relación con los sobrecostos por cambio de estructura de pavimento contenida en el ítem 2.6, acotó que se evidenciaba que ese cambio fue necesario durante la ejecución del contrato, a más que estaba debidamente cualificado en el peritaje por $23’028.534,oo, suma que igualmente dispuso actualizar. En cuanto a los ajustes definitivos con el índice del mes anterior, señaló que se había conciliado por las partes.
5.- La sociedad actora apeló la decisión de instancia. Manifestó que las partes incorporaron una cláusula de ajuste de precios que finalmente no cumplió su cometido, lo que implicaba la revisión de dichas fórmulas hasta restablecer la ecuación económica; igualmente adujo que la sentencia no expuso razones para negar las pretensiones relacionadas con los sobrecostos por acarreos de materiales y excavaciones que se generaron por información errada de INVIAS.
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
Analizado el acervo probatorio encuentra esta Delegada del Ministerio Público, que la sentencia impugnada se deberá revocar, para que en su lugar se denieguen todas las pretensiones de la demanda.
En primer lugar, se observa que la condena en contra INVIAS es superior a los 300 salarios mínimos ($192’059.415,oo, suma que para la fecha del fallo -agosto de 2002- equivalía a 621 salarios mínimos legales mensuales).
Así las cosas, y conforme lo ha entendido el Consejo de Estado1 la competencia para conocer el proceso en segunda instancia lo es no sólo en razón del recurso de alzada interpuesto por la parte actora, sino también por vía de consulta -art. 184 C.C.A.-.
Cuando el Código de Procedimiento Civil regula el grado jurisdiccional de consulta en su art. 386, expresamente consagra dentro de los requisitos para que aquella sea efectiva, que la sentencia no hubiere sido apelada por el representante o apoderado de la parte en cuyo favor exista la consulta; sentido que debe ser el mismo en estos procesos contencioso administrativos, toda vez que se consagra para que el superior revise oficiosamente las sentencias en determinados eventos, que conforme al C.C.A., se determinan por el sujeto que resulte condenado -cuando la condena se profiere contra quien estuvo representado por curador ad litem-, o en razón de la calidad del sujeto y el monto de la condena -cuando la condena contra una entidad pública, excede los 300 smlm-.
Es decir, si la entidad -o la parte- respecto de la cual se decretó la condena no apela la sentencia, la ley consagra en su favor el grado jurisdiccional de consulta; pero, en el evento en que la entidad recurra el fallo, no es necesario acudir a esa figura legal; de la misma forma, si quien apela es la parte contraria, pero la condena impuesta impone la consulta, el estudio del ad-quem debe abarcar todos los aspectos.
Ahora, en cuanto al fondo del asunto, la documentación allegada al proceso informa que la contratación entre las partes tuvo el siguiente desarrollo:
- El 30 de diciembre de 1994, entre el Instituto Nacional de Vías y la sociedad COGEFAR - IMPRESIT COSTRUZIONI GENERALI S.P.A., se suscribió el Contrato No. 1115, cuyo objeto fue la...
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