Concepto Nº 123-2017 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 17-04-2017
| Fecha | 17 Abril 2017 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado
Concepto No. 123 – 2017 -17 de abril -
Contencioso subjetivo de NALVIS MÉNDEZ OLIVARES
Vs. DEPARTAMENTO DEL CESAR
Exp. No. 200012339000201400231 01 (R. I: 2898/16)
SIAF No. 2017 - 557941
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Derecho al pago de salarios y prestaciones sociales de docente territorial
PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL-Sobre lo formal, adjetivo o procedimental
Desde otra perspectiva, es de tenerse en cuenta, así mismo, que a tenor del 228 constitucional ha de prevalecer lo sustancial por sobre lo formal, adjetivo o procedimental, para otorgar el derecho peticionado, y, si se verifica, como en efecto se patentiza en estos autos, que a lo material se le prestó la debida atención, no hay forma de proceder en afinidad con lo querido por el apelante.
PRIMA DE SERVICIOS-Régimen aplicable
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Alcance doctrinal/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Aplicación al caso concreto
De la enseñanza doctrinaria deduce la Delegada que la situación de la accionante … se ha de ubicar en el mandato clasificado en el numeral 4, al existir como única similitud la genérica de servidor público, pero las diferencias son abrumadoramente mayoritarias: regulaciones, estatutos diversas, circunstancias disímiles, vínculos distintos etc., que tornan imposible la construcción del trato idéntico.
De otra parte, detalla esta Agencia de la Sociedad que la sentencia recurrida dentro de este proceso se fundamentó en la inaplicación del Decreto 1042 de 1978 para los servidores territoriales, en tanto que, como se acaba de puntualizar, la alzada se encaminó por la fijación de prestaciones por autoridades incompetentes, conducta que atenta contra la teleología del recurso vertical en el sentido que éste, en los términos del artículo 320 del CGP, ha de atacar lo desfavorable, y, la diferente hermenéutica del recurrente atacó ese fin, por desconocimiento y, de una manera directa, dejando de paso desvalido a la parte contraria quien no se hallaba advertida de esa nueva proposición.
BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS-Destinatarios
Consagrada en el artículo 45 del Decreto Ley 1042 de 1978 sigue, en cuanto a sus destinatarios, la misma suerte de las demás prestaciones que en ese Estatuto se incluyeron, esto es, que son los servidores del orden nacional quienes se benefician de ello, y, con mucha más vehemencia dicha conclusión, cuando la S-C-402 de 2013 dispuso, frente a la bonificación por servicios prestados:
CONDENA EN COSTAS-No se encuentran probadas
Para tal cometido este Despacho detalla que las exigencias requeridas en el numeral 8., del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, para que proceda debidamente la cuestionada condena en costas procesales, no se encuentran regularmente probadas, no siendo posible extraerlas de una interpretación tácita como aquella de que todo pleito tiene su costo, porque es la misma ley la que determina imperativamente que: “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 123 – 2.01717 – IV - 2.017
SIAF: 2017 - 557941
S e ñ o r e s M a g i s t r a d o s
CONSEJ0 DE ESTAD0
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”
CONSEJERO PONENTE: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
E. S. D.
REFERENCIA : EXP. No. 200012339000201400231 01 (R. I: 2898/16)
ACTORA : NALVIS MÉNDEZ OLIVARES C. C. 36594350 V/Upar
DEMANDADO : DEPARTAMENTO DEL CESAR
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO
ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA
Tema : Salarios y prestaciones sociales docente territorial.
Subtema: La decisión judicial se basó en dispositivos jurídicos reglamentarios1 inaplicables a la controversia planteada.
I. INTRODUCCIÓN
De conformidad con el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política y con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a rendir su concepto en el proceso de la referencia que conoce la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo del Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el extremo activo, representado en la persona natural de la Sra. NALVIS MÉNDEZ OLIVARES (fls. 395 a 398) en contra del fallo de mérito dictado por el Tribunal Administrativo del Cesar, el día 14 de abril de 2.016 (fls. 373 a 389), a través del cual denegó las pretensiones de su escrito introductorio2.
II. PRIMERA INSTANCIA
2. 1. Audiencia de juzgamiento
Surtida el 14 de abril de 2016 rememoró el problema jurídico señalando que se circunscribía “a determinar si el acto administrativo demandado, oficio CSED ex 1028 del 7 de abril de 2014, suscrito por el Secretario de Educación del Cesar, es nulo al haber sido expedido con violación a normas constitucionales y legales. Para ello, se deberá establecer si la señora NALVIS MÉNDEZ OLIVARES tiene derecho a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales a que alude en la demanda”.
Para arribar a la decisión adversa a las pretensiones incoadas por MÉNDEZ OLIVARES el A Quo verificó de la prueba documental la vinculación como docente al servicio del Departamento del Cesar (Desde el 21 de julio de 2004 hasta el 16 de febrero de 2015), el retiro (A partir del 17 de febrero de 2015, por invalidez surgida de incapacidad permanente del 88.63%), su afiliación a FOMAG3 como docente territorial y que por los servicios prestados se le reconoció y se le solucionó, en su oportunidad, los conceptos de sueldo básico, subsidio de alimentación, sueldo de vacaciones, prima de vacaciones docentes, prima de navidad, cesantías y sus intereses; y, que del marco normativo que regula el unificado régimen prestacional de los docentes a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que modificó el especial consagrado en la Ley 91 de 1989, y, habida consideración de la fecha de ingreso de la accionada al servicio educativo territorial, que lo fuere el 21 de julio de 2004, no se tiene derecho a la prima de servicios, ni a la bonificación por servicios prestados, como tampoco al auxilio de movilización o de transporte, conforme al siguiente y literal razonamiento:
“…La Ley 91 de 1989 creó en favor de los docentes un régimen prestacional especial, diferenciado, atendiendo el carácter de nacionales, nacionalizados y territoriales, no obstante dicha diferenciación culminó a partir de lo estipulado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, donde se precisa que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo tendrán el mismo régimen. El citado artículo 81 de la Ley 812 de 2003 –reglamentado parcialmente por el Decreto 2341 de 2003 y 3752 de 2003, es del siguiente tenor literal: “…”.
“Se advierte, entonces, que en el artículo transcrito, se definió el régimen prestacional de los docentes según la fecha de vinculación al servicio público educativo, así: (i) los docentes nacionales, nacionalizados o territoriales, que al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), se encontraban vinculados al servicio público de docente, para quienes el régimen prestacional aplicable es el establecido en las normas que como docente les regían, esto es, la Ley 91 de 1989 y demás leyes concordantes, y (ii) los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, para quienes el régimen prestacional aplicable será el decretado por el Gobierno Nacional con posterioridad a dicha ley, como es el caso de la...
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