Concepto Nº 131 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 08-09-2020
| Fecha | 08 Septiembre 2020 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
C oncepto 131 2020-447116
Bogotá D.C., 8 de septiembre de 2020
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Liquidación oficial de revisión declaración privada devolución del iva demandada por siemens s.a.
LIQUIDACION PRIVADA DEL IMPUESTO-Reclasificación de ingresos brutos por exportaciones a ingresos brutos por operaciones no gravadas y al rechazo de impuestos descontables.
OPERACIONES DE EXPORTACION-Se encuentran probadas y que los bienes corporales muebles que se exporten están exentos de IVA.
EXPORTACION-Fundamento legal estatuto aduanero/EXPORTACION-Sistema informático aduanero/EXPORTACION-No se configura.
Es importante, en este estado, precisar que el Estatuto Aduanero, en la sección VI – REGIMEN DE COMERCIO EXTERIOR, PARTE II – OPERACIONES DE ZONAS FRANCAS PERMANENTES CON DESTINO AL RESTO DEL MUNDO, en el artículo 395, modificado por el artículo 22 del Decreto 4051de 2007, estableció que se considera exportación, la venta y salida a mercados externos de los bienes producidos, transformados, elaborados o almacenados, por los Usuarios Industriales y Comerciales, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos en el presente decreto.- Este procedimiento sólo requiere la autorización del Usuario Operador, quien deberá incorporar la información correspondiente en el sistema informático aduanero.- Estas operaciones no requieren del diligenciamiento de la solicitud de autorización de embarque ni de declaración de exportación.- En todo caso se requiere el diligenciamiento del formulario del Usuario Operador, en donde conste la salida de los bienes a mercados externos, conforme lo establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En este caso, no aplica la sentencia de 22 de julio de 2010 mencionada por la sociedad demandante, pues en ese caso el Consejo de Estado se refirió a que hay exportación (i) cuando se hace directamente a territorio extranjero y (ii) cuando se realiza a zona franca; en el presente asunto, SIEMENS S.A. no exportó directamente a territorio extranjero, ni tampoco exportó a zona franca.
DIAN–GRANDES CONTRIBUYENTES-Fiscaliza los impuestos nacionales del iva, frente a los cuales debe establecer la realidad de la procedencia.
Es por esa razón que la DIAN tiene la facultad de verificar la realidad de los hechos declarados y los beneficios reclamados, de donde debe establecer si unos y otros cumplen con todos los requisitos exigidos, para que haya lugar a los beneficios reclamados.
ZONA FRANCA-Área geográfica donde se desarrollan actividades comerciales, bajo normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior.
Si bien, la zona franca es una zona geográfica delimitada dentro del territorio nacional, ello no implica que las mercancías ingresadas en ellas no se consideren legalmente fuera del territorio aduanero nacional, para efecto de los impuestos a las importaciones y exportaciones.
EXPORTADORES-Con derecho a devolución de impuestos sobre las ventas.
Para efectos de la devolución o compensación en el Impuesto sobre las ventas. se consideran exportadores: a). Quienes vendan al exterior desde el territorio nacional bienes corporales muebles, incluidas las ventas al exterior realizadas por Usuarios Industriales de Zonas Francas, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2233 de 1996.
Señores
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Referencia: 25000233700020170150801
Radicado: 25216
Asunto: IVA – Reclasificó ingresos y rechazó IVA descontable
Actor: SIEMENS S.A.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 del 6 de octubre de 2005 y 041 de 23 de enero de 2020, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- La DIAN – Seccional Bogotá, previo requerimiento especial y ampliación del mismo, profirió el 7 de junio de 2016 la Liquidación Oficial de Revisión 312412016000047 la cual fue modificada mediante la Resolución 004382 de 21de junio de 2017; actos por medio de los cuales modificó la declaración privada del IVA del tercer bimestre de 2012, presentada por la sociedad SIEMENS S.A., reclasificando como ingresos por operaciones no gravadas parte de los ingresos brutos por exportaciones declarados en $22.065.098.000, los cuales quedaron oficialmente en $26.901.000; pasando los Ingresos por operaciones no gravadas de $8.404.011.000 (declarados) a $30.442.208.000 y los impuestos descontables por compras y servicios gravados de $7.597.843.000 (declarados) a $4.850.358.000. Lo anterior, por considerar la Administración de Impuestos que no se encuentra probada la realización de las operaciones económicas de exportación por parte de la contribuyente.
2.- La sociedad SIEMENS S.A., a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicita la nulidad de los referidos actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declarara la firmeza de la declaración de corrección 91000259976402, presentada el 29 de mayo de 2015 por el tercer bimestre de 2012 y se ordenara a la DIAN la devolución del saldo a favor declarado en la suma de $4.603.633.000 más los intereses corrientes desde el 12 de marzo de 2015 hasta la ejecutoria de la sentencia y moratorios desde el 25 de marzo de 2015 hasta la fecha de emisión del título.
Citó como normas violadas con los actos acusados, los artículos 29, 338 y 363 de la Constitución Política; 479, 481, 485, 488, 489, 490, 647, 863 y 864 del Estatuto Tributario; 1º, 393 y 395 del Decreto 2685 de 1999 y 59 de la Ley 1607 de 2012.
3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 26 de septiembre de 2019, negando las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones:
3.1.- Los ingresos discutidos provienen de la venta realizada a sociedad del exterior de productos comprados por SIEMENS S.A. (ubicada en el territorio aduanero nacional) a SIEMENS MANUFACTURING S.A. (usuario industrial de bienes y servicios ubicado en zona franca), según facturas allegadas. Estas dos empresas se encuentran vinculadas económicamente.
.- Los Formularios de Movimiento de Mercancías (FMM), fueron expedidos por SIEMENS MANUFACTURING S.A.
.- Las actas precintadas y autorización de cargue de la mercancía emitidas por la DIAN, describen como usuario a SIEMENS MANUFACTURING S.A.
.- SIEMENS S.A. compró a SIEMENS MANUFACTURING S.A., productos eléctricos y electrónicos terminados en zona franca y en las facturas de venta se liquidó el IVA. Dicha operación se considera importación en los términos del artículo 399 del Estatuto Aduanero, sometida a normas y requisitos para las importaciones (Decreto 2685 de 1999).
Sin embargo, la mercancía no ingresó al territorio nacional aduanero, pues no salió de la zona franca, luego no hubo importación.
Si hubiese un acuerdo de que la mercancía permaneciera en zona franca, el usuario industrial no debía liquidar el IVA, por estar fuera del territorio nacional para efectos de importaciones y exportaciones.
Además, la exportación de los bienes comprados sucedió desde la zona franca, por lo tanto quien exportó fue SIEMENS MANUFACTURING S.A., quien diligenció los FMM, propios de las exportaciones desarrolladas por usuarios industriales de zona franca (artículo 368 de la Resolución 4240 de 2000); entonces, los bienes salieron de zona franca al puerto marítimo de Cartagena, en tránsito aduanero.
No hay lugar a que SIEMENS S.A., considere esa operación como exportación realizada por ella y no puede pretender aplicar normas establecidas de manera exclusiva para los usuarios de zonas francas que realizan la exportación.
3.2.- Las facturas y documentos de transporte, conforme al artículo 742 del E.T., fueron desvirtuados con los FMM diligenciados por SIEMENS MANUFACTURING S.A., en su calidad de usuario industrial ubicado en zona franca, documentos éstos que sólo proceden cuando se trata de operaciones entre el usuario de zona Francia y el cliente del exterior.
3.3- Para considerar la venta de un bien como exenta de IVA, con derecho a devolución de acuerdo con el literal a) del artículo 481 del Estatuto Tributario, no basta que la contabilidad demuestre el pago de ese concepto en la compra de los bienes exportados, sino que es necesario acreditar que fueron exportados por quien pretende beneficiarse con la exención.
El Decreto 2685 de 1999, contempla como requisito acreditar el hecho de la exportación con los documentos DEX, en especial solicitud y autorización de embarque (artículos 266 y 267 del Estatuto Aduanero).
Por lo anterior, la demandante se halla sometida al régimen ordinario de importaciones y exportaciones previsto en el Estatuto Aduanero.
Así las cosas, no es procedente la devolución de los impuestos descontables rechazados por la DIAN.
La operación realizada por la actora correspondió a la venta de bienes por fuera del territorio nacional aduanero, en zona franca, a clientes ubicados en el exterior, lo que representa operaciones no gravadas en Colombia.
3.4.- En cuanto a la...
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