Concepto Nº 148 -20 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 06-10-2020
| Fecha | 06 Octubre 2020 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD-De ordenanza por la cual Asamblea Departamental establece estatuto tributario y rentas del departamento del Valle del Cauca
ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Competencia para regular forma de ejercer monopolio según sentencia del Consejo de Estado
ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Mediante ordenanza no puede establecer tributos que no estén creados por ley
… la norma acusada dispone que el Departamento deberá incluir el pago de la compensación económica en los convenios administrativos de intercambio de los licores y los contratos de producción, introducción y comercialización, indicando su tasa, la base gravable y el plazo para su pago, con lo cual este cobro estaría dentro del ámbito tributario, por convertirse en obligatorio para todos aquellos que vayan a firmar convenios o contratos relacionados con actividades propias del ejercicio del monopolio en cabeza del departamento.
No indica lo anterior, que la contribución económica no pueda ser pactada en los mencionados convenios o contratos, es solo que dicha facultad de los departamentos en modo alguno habilita a la Asamblea Departamental para elevar la contribución a tributo.
Por lo anterior, es de recibo el reparo de la recurrente en cuanto que la Asamblea, mediante ordenanza, no puede establecer tributos que no estén creados por la ley.
NORMA DEMANDADA-Dispone que el Departamento podrá pactar derechos de explotación o regalías dejando este tipo de cobro por fuera del ámbito tributario
CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Establece el principio de legalidad en materia tributaria
NULIDAD-Reclamada en ordenanza está llamada a prosperar por exceder límites impuestos por Constitución y ley
Concepto 148 2020-494410
Bogotá, D.C., 6 de octubre de 2020
Señores
Honorables Magistrados Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente (E): Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ
Referencia: 76001233300020150003201
Radicado: 25275
Asunto: Nulidad Ordenanza 397/14 – Valle del Cauca
Actor : KAREN JULIETH CASTRO FLOREZ
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resolución 371 de 2005 y 041 de 2020, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- La ciudadana KAREN JULIETH CASTRO FLOREZ, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad parcial de la Ordenanza 397 del 18 de diciembre de 2014, por la cual la Asamblea Departamental, establece el estatuto tributario y de rentas del departamento del Valle del Cauca.
Considera la demandante que el acto administrativo fue expedido (i) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió, (ii) con infracción de las normas en que debía fundarse y (iii) mediante falsa motivación.
Invocó como normas vulneradas por los artículos 18, 20, 21 (numerales 10 y 11) y 22 de la Ordenanza 397; los artículos 333, 336 y 338 de la Constitución Política, 61, 62, 63 y 67 de la Ley 14 de 1983.
2.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 31 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones:
2.1.- El artículo 18 de la ordenanza acusada, no vulnera la Ley 14 de 1983, pues establece la autorización legal para que los departamentos celebren cualquier tipo de convenio o contrato con personas de derecho público o privado - productores, introductores o importadores, mediante los cuales se autoriza introducción, producción y venta de licores destilados sometidos al régimen del monopolio en sus territorios.
La Asamblea tiene facultad para proferir ordenanzas relacionadas con el monopolio, producción y distribución de licores (artículos 336 de la Constitución Política; 121 y 123 del Decreto Ley 1222 de 1986).
2.2.- El artículo 20 de la Ordenanza 397 de 2014, al señalar el precio mínimo de venta, no desborda facultades otorgadas por la Constitución y la ley.
El Consejo de Estado1 sostuvo, respecto de la Ordenanza 674 del departamento de Caldas, que fijar el precio mínimo de ventas es facultad de la Asamblea. Entonces, la alegada carencia de facultad de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca para regular el precio mínimo de venta de licores en el departamento y la regulación económica al respecto no existe, pues según los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, las limitaciones a la libertad económica se centran en la imposición de rentas y tributos, pero no en la fijación de precios que hace parte del monopolio rentístico departamental, razones para no declarar la nulidad solicitada.
2.3.- Los artículos 21 (numerales 10 y 11) y 22 de la Ordenanza 397 de 2014, no implementan un gravamen, sino una compensación económica correspondiente al 2% de una UVT, por la celebración de contratos de producción, introducción y comercialización de licores.
Las normas no infringen la prohibición de la Ley 14 de 1983 y del Decreto 1222 de 1983, pues no establece un gravamen adicional al único de consumo.
Para el Consejo de Estado2, la competencia de las asambleas departamentales para regular la forma de ejercer el monopolio, comprende la posibilidad de establecer pagos adicionales a través de los convenios o contratos que firman los departamentos para autorizar la producción, introducción o comercialización de licores destilados, objeto del monopolio en su territorio, los cuales no constituyen gravámenes adicionales, sino ingresos convencionales que pactan las partes como contraprestación por la autorización o el derecho que se reconoce para desarrollar la actividad de producción, introducción o comercialización de licores en los departamentos.
3.- La accionante, mediante apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra la providencia de primera instancia de 31 de julio de 2019, sustentado en los siguientes términos:
.- El funcionamiento del monopolio de licores está gravado con el impuesto al consumo, cuyos elementos están establecidos por la Ley 223 de 1995, reglamentada por el Decreto 782 de 1996 (artículos 202 y s.s.).
.- De acuerdo con la sentencia de 10 de julio de 20143, la participación porcentual en el precio de venta del producto no está sujeta a límites tarifarios legales (artículo 63 Ley 14 de 1983).
El artículo 67 de la Ley 14 de 1983, prohíbe a los departamentos imponer gravámenes adicionales, pero mantiene la participación sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63.
Los departamentos pueden optar por gravar la producción, introducción y venta de licores destilados con el impuesto al consumo o fijar una participación porcentual del precio de venta de los licores y las actividades de producción, introducción y venta.
Entonces, la participación es un tributo que sustituye el impuesto al consumo y sus elementos están determinados por el legislador (impuesto al consumo, parágrafo del artículo 14 de la Ley 1816 de 2016). Es decir, que el impuesto al consumo y la participación son tributos que se excluyen entre sí.
.- Sustentación del Recurso de Apelación.
3.1.- Nulidad del artículo 18 de la Ordenanza 397 de 2014.
La entidad territorial no puede dejar sin consideración los contratos que tiene vigentes con los distribuidores autorizados.
El departamento ha autorizado, a través de la Secretaría de Hacienda, diferentes contratos de introducción, distribución y comercialización dentro del territorio del Valle del Cauca, contratos que permiten el ejercicio de las estrategias mercantiles y comerciales por parte de los distribuidores, como lo es el manejo de determinada exclusividad en la venta de sus licores en establecimientos públicos y privados, por aquellos distribuidores que han logrado un posicionamiento en el territorio.
3.2.- Nulidad del artículo 20 de la Ordenanza 397 de 2014.
Obvia el despacho el estudio planteado que es el que el artículo 20 establece condiciones que desconocen las relaciones contractuales que actualmente mantiene el departamento para la comercialización de los licores gravados con el impuesto al consumo.
La carga que impone al distribuidor, desborda las facultades otorgadas por la Constitución y la ley a las entidades territoriales sobre regulación de monopolios, pues al exigir un precio unitario superior al precio establecido para los productos de la Industria de Licores del Valle, cuando se trate de productos similares en las características de categoría volumen y graduación alcoholimétrica, dejando de lado una de las más importantes características de los licores que determina su precio de costo y precio al público, como lo es el añejamiento del mismo, presupone para el distribuidor una desventaja comercial que sesga y quebranta el principio...
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