Concepto Nº 156 de 2018 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 23-04-2018
| Fecha | 23 Abril 2018 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actos administrativos que determinaron la contribución del contrato de obra pública
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Contribución especial según regulación legal/CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Sujeto pasivo son las personas naturales o jurídicas
Del análisis de tales normas se puede concluir, que el sujeto pasivo son las personas naturales o jurídicas que suscribieron contratos de obra pública con el Estado, en cualquiera de sus órdenes (nacional, departamental, distrital o municipal), y sin importar si se regían por de derecho público o privado.
CONTRATO ESTATAL-Definición según regulación legal
CONTRATO-Exploración y explotación de recursos naturales según regulación legal
Sin embargo, la Dirección Jurídica de la DIAN inexplicablemente estableció en los conceptos antes referidos, que los contratos que suscribía ECOPETROL para la exploración y explotación de los recurso naturales tanto en su definición como en su tratamiento legal son diametralmente diferentes a los contratos de obra estipulados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual no generaban el pago de la contribución de obra pública.
Concepto 153 2018 - 166838
Bogotá, D.C., Abril 23 de 2018
Señores Magistrados
CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Cuarta
E. S. D.
Ref.: Radicado: 250002337000201400184 01 (Interno 22937)
Actor: Empresa Colombiana de Petróleos S. A. ECOPETROL S.A.
Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: Contribuciones
Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:
ANTECEDENTES
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HECHOS
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En el ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el apoderado de la ECOPETROL S.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declarara:
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Nulas las Resoluciones DIAN que determinaron la contribución de los contratos de obra pública cargo de la Actora, las cuales están relacionadas en la demanda, junto con los actos administrativos que resolvieron los recursos de reconsideración, interpuestos contra cada una de los actos administrativos citados.
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A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL a paz y salvo por concepto de la “Contribución por Contratos de Obra Pública”, relacionados con los actos administrativos demandados que se citan en la demanda.
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La DIAN mediante oficios 13201241-201 y 1000211229 -002552 solicitó a ECOPETROL prueba del pago de la Contribución Especial por los Contratos de Obra Pública suscritos durante los años 2007 y 2008 o la explicación del porqué no se liquidó este impuesto. La correspondiente explicación fue ofrecida a la Subdirección de Fiscalización Tributaria mediante oficios radicados el 12 y 23 de junio de 2011.
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DE LA DEMANDA
La Empresa Colombiana de Petróleos S.A. “ECOPETROL” al presentar su demanda señaló que:
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Una vez recaudada la información correspondiente, la DIAN profirió las resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública celebrados por ECOPETROL, relacionados en la demanda.
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Contra las citadas resoluciones, la Actora interpuso los recursos de reconsideración, los cuales fueron resueltos por la demandada de forma desfavorable contra los intereses de ECOPETROL S. A. según consta en la demanda
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Normas Violadas. Dentro de las normas violadas se indicó por parte de la actora, las siguientes
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Legales: a). Artículos: 643,715, 716, 717, y 730 del E.T.
b). artículos 42 del CPACA
c) 76 de la Ley 80 de 1993.
d). Ley 1106 de 2006
e). artículo 3 de la Ley 548 de 1999
2.3.3. Decretos: 3461 de 2007, 399 de 2011, 4048 de 2008
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Concepto de Violación. El concepto de violación se puede sintetizar en que existe nulidad de los actos administrativos, entre otros por:
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Falta de competencia para determinar la contribución de los contratos de obra.
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Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra publica
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Nulidad de los actos por violación del principio de legalidad.
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ECOPETROL no celebra contratos de obra pública.
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Los actos administrativos son contrarios a la doctrina de la DIAN y desconocen los principios de seguridad jurídica e igualdad.
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ECOPETROL no realizó el hecho generador de la contribución del Contrato de obra publica
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Falta de motivación de los actos administrativos demandados.
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Ecopetrol no es sujeto pasivo de la contribución de los contratos de obra pública.
3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, e indicando que:
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La DIAN si tiene competencia para administrar la contribución de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, cuando se trata de contratos suscritos por entidades públicas del orden nacional, según los establecido en el Decreto 4048 y Oficio 79017 de 2010.
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Se trata de un proceso de determinación de la “Contribución Especial por Contratos de Obra Pública” ante la omisión de ECOPETROL de retener y consignar el 5% de los valores suscritos.
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La contribución especial se causa al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos que se efectúan por parte de la entidad en desarrollo de los contratos de obra pública.
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Todos los contratos de obra pública están sometidos al pago de la contribución y no solo los sometidos al Estatuto de General de la Contratación Pública y señala que la DIAN nunca ha establecido que no hay lugar a la causación de la contribución especial respecto a los contratos suscritos por ECOPETROL.
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Los contratos objeto de discusión corresponden a la construcción y mantenimiento de las plantas y refinerías que implican obra civil de los bienes ya existentes mas no de las actividades de exploración explotación y refinación
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Que los actos se encuentran debidamente motivados, toda vez, que la Administración dio cumplimiento a la normatividad vigente, explicando las razones de la expedición de los actos administrativos.
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LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, declaró la nulidad de los actos demandados y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho indicó, que ECOPETROL no adeuda suma alguna por concepto de la contribución especial de los contratos de obra pública establecidos en la demanda
Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, encontramos:
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La Contribución Especial de Contratos de Obra Pública tuvo su origen legal en el artículo 1 del Decreto Legislativo 2009 de 1992, a través del cual se impuso a cargo de las personas naturales o jurídicas que suscribieran o adicionaran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías con entidades de derecho público, el pago del 5% del valor del contrato con el fin de financiar y dotar a las fuerzas armadas para afrontar la ofensiva terrorista. Posteriormente la Ley 104 de 1993, incluyó tal contribución especial con una vigencia de dos años a partir de su promulgación como un tributo a la seguridad ciudadana, al bienestar social y al desarrollo comunitario. Para lo cual debía retener el 5% del anticipo de cada cuenta que pagara al contratista.
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La DIAN mediante Concepto 063832 de 2008, indicó:
“(…) Por lo tanto, en los casos en que ECOPETROL S.A. suscriba contratos de obra o de concesión de obra pública o celebre contratos de adición al valor de los existentes y otras concesiones de que trata la ley, deberá efectuar la respectiva retención, por configurarse el hecho generador a que hace referencia el artículo 6 de la ley 1106 de 2006.
Lo anterior no es aplicable a los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de la minería, distintos de los contratos de obra y concesión de obra pública y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley, y adición al valor de los existentes. (Resaltado fuera de texto)
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Igualmente, entidad demandada a través del Concepto 048027 de agosto de 2014, dispuso:
“(…) como se observa, los contratos de explotación y exploración de recursos naturales tanto en su...
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