Concepto Nº 26 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 04-03-2008
| Fecha | 04 Marzo 2008 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., 4 de marzo de 2008
Alegato No. 26
Honorables
CONSEJEROS DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
Consejero Ponente: Dra. Martha Sofía Sanz Tobón
Ref.: Expediente No. 110010324000200600395 01
Actor: Gilberto Castillo Sierra
Demandados: Autoridades Nacionales – Ministerio de la Protección Social
Acción: Acción Pública de Nulidad
En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998.
ANTECEDENTES
1. La demanda.
El ciudadano GILBERTO CASTILLO SIERRA, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita la declaración de nulidad parcial del inciso segundo del artículo 12 de la Resolución 2933 de 2006, “por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y de fallos de tutela”, proferida por el Ministerio de la Protección Social.
Norma acusada.
La disposición acusada, cuya nulidad se pretende, es del siguiente tenor:
(Agosto 15)
Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela.
El Viceministro Técnico encargado de las funciones del despacho del Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2496 de 2006,
RESUELVE:
(…)
Artículo 12. Término para presentar las solicitudes de recobro. Las EPS, EOC y ARS deberán tramitar y presentar en debida forma las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto-ley 1281 de 2002, dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.
Para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico, se tendrá en cuenta la fecha de radicación de la factura ante la EPS, EOC y ARS por parte del proveedor o la fecha del suministro efectivo del medicamento; y para el caso de recobros por concepto de medicamentos y de la prestación de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud, ordenados por fallos de tutela, se tendrá en cuenta la fecha de expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que la soporta o la fecha de radicación de la factura ante la respectiva EPS, ARS o EOC por parte del proveedor.
En aquellos fallos de tutela que ordenen prestaciones sucesivas, una vez vencido el término de ejecutoria de la sentencia que las soportan, el plazo previsto en el Decreto-ley 1281 de 2002 se contará a partir del momento en que se preste el servicio, se suministre el medicamento, según sea el caso, o la fecha de radicación de la factura ante la respectiva EPS, ARS o EOC por parte del proveedor.
(...)
Considera el demandante, que las disposiciones acusadas resultan contrarias al artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, y al artículo 173 de la Ley 100 de 1993; desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos:
Conforme al artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, los cobros o reclamaciones que deban atenderse con cargo a los recursos del FOSYGA, deben tramitarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.
Por tanto, siendo la constancia de pago por parte de la EPS un requisito indispensable para presentar la reclamación, mal puede contarse el término antes de que ésta haya pagado. Antes de que las EPS haya realizado el pago al proveedor o prestador, no es posible cuantificar el monto del reembolso, por cuanto es una obligación de aquella revisar la factura que remite el prestador, y si es del caso, glosar lo que no resulte pertinente, lo cual resulta acorde con el propósito del recobro, pues de esta manera se evita que el FOSYGA realice pagos por lo no debido.
Teniendo en cuenta lo anterior, considera el actor que antes del pago de la EPS al proveedor o prestador, no ha nacido el derecho al recobro, y en este sentido, contar el término para presentar la reclamación antes de la generación o establecimiento de la obligación de pago de los recobros por parte del FOSYGA, implica contrariar el artículo 12 del Decreto 1281 de 2002.
Dado que la EPS está efectivamente en posibilidad de realizar la reclamación una vez ha realizado el pago al prestador –pues no de otra manera puede contar con la constancia de pago-, es a partir del momento del pago que debe contarse el término de seis (6) meses para presentar la reclamación.
Tanto las solicitudes de recobro por medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por los Comités Técnico Científicos, como las solicitudes de recobro originadas por fallos de tutela, deben acompañarse del original o copia de la factura de venta expedida por el proveedor, con constancia de pago, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 11 de la misma Resolución 2933 de 2006; lo anterior, conforme al artículo 9 del Decreto 3260 de 2004, que establece los términos con que cuentan las EPS para el pago después de radicada la factura por el prestador.
Por tanto, al establecer el artículo 12 parcialmente demandado que el término para presentar las solicitudes de recobro cuenta a partir de la fecha de radicación de la factura ante la EPS por parte del proveedor, esto es, cuando la entidad que presenta la reclamación aun no está efectivamente en posibilidad de presentar la reclamación, contraría el artículo 13 del Decreto 1281 de 2002 y la interpretación que del mismo ha realizado la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 2004.
2.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de la Protección Social.
Manifiesta la defensa del Ministerio de la Protección Social que la Resolución 2933 de 2006, señala los requisitos generales y específicos para efectuar el recobro ante el FOSYGA, y con sujeción al Decreto-Ley 1281 de 2002, determina el momento desde el cual comienzan a correr los seis (6) meses para realizar la solicitud, tal como aparece en el artículo 12 demandado.
Así pues, se contemplan varias opciones para que la entidad recobrante elija la manera más favorable de acudir por la vía administrativa al reembolso correspondiente, siendo la fecha de radicación de la factura del proveedor ante la EPS, una de las posibilidades que otorga la norma, y permite que con el hecho de demostrar tal radicación no pierda la oportunidad de buscar el recobro.
Así mismo, señala que esta posibilidad pretende proteger al proveedor, ya que esperar al pago que realice la EPS, haría más gravosa su situación económica, lo cual, a su vez, se vería reflejada en el flujo de recursos que podría desmejorar la calidad del sistema.
CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
Pretende el actor se declare la nulidad parcial del artículo 12 de la Resolución 2933 del 15 de agosto de 2006, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por medio de la cual se establece el procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y de fallos de tutela.
El problema jurídico radica en determinar si el Ministerio de la Protección Social, con la expedición de la Resolución 3797 de 2004, vulneró el derecho a la igualdad y el principio de legalidad al establecer que, a partir del 1° de febrero de 2005, las EPS, EOC y ARS deberán presentar las solicitudes de recobro ante el FOSYGA dentro de los quince (15) primeros días calendario de cada mes, cuando el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, señala que cualquier tipo de cobro o reclamación ante el FOSYGA deberá tramitarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o la ocurrencia del evento, según corresponda, generando así una diferencia entre los plazos para el cumplimiento de las obligaciones.
Son funciones del Ministerio de la Protección Social, según el artículo 173 de la Ley 100, las siguientes:
ARTICULO 173. De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud, además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente la ley 10 de 1990, el...
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