Concepto Nº 260 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 14-10-2014
| Fecha | 14 Octubre 2014 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente No. 51.679
(760012331000 2010 00466 01)
ACCIÓN CONTRACTUAL-Para declarar nulidad absoluta de cláusula compromisoria contenida en oferta mercantil ESAAG-02-2008
JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Existiendo pacto arbitral el juez contencioso administrativo carece de competencia
PACTO ARBITRAL-Definición según regulación legal
PACTO ARBITRAL-Naturaleza y alcance
CLÁUSULA COMPROMISORIA-Renuncia tácita a su aplicación según Jurisprudencia del Consejo de Estado y Corte Constitucional
NULIDAD PROCESAL-Por falta de jurisdicción y competencia
Se demanda la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria de la Oferta mercantil aceptada ESSAG-02-2008, por objeto ilícito en punto a la forma de designar los árbitros, que según alega la demandante se pactó contraria a las disposiciones legales. ESSA S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto admisorio de la demanda alegando la falta de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para pronunciarse sobre la validez de la cláusula. En los anexos del recurso de reposición interpuesto por ESSA contra el auto admisorio de la demanda se advierte que en el acta de designación de árbitros las partes manifestaron el interés de modificar la cláusula compromisoria en relación con la forma de designar los árbitros de común acuerdo. Al contestar la demanda reiteró el argumento de falta de competencia y lo propio hizo en los alegatos y en el recurso de alzada. En concepto del Ministerio Público y como lo ha señalado ESSA, se configura la causal de nulidad procesal de falta de jurisdicción y competencia, habida consideración a que en tanto las partes acordaron un pacto arbitral la justicia contencioso administrativa no es la llamada a conocer de las diferencias que en razón de la contratación surjan entre los co -contratantes, ni siquiera la referente a la validez del referido pacto.
PACTO ARBITRAL-Solo surge competencia del Consejo de Estado para conocer de su validez a través del recurso de anulación del laudo arbitral/COMPETENCIA-Según la cláusula compromisoria las controversias corresponden a la jurisdicción arbitral/COMPETENCIA-Dada la existencia de la cláusula compromisoria, se excluye la jurisdicción contenciosa administrativa
La competencia del Consejo de Estado para conocer de la validez del pacto arbitral y la conformación del Tribunal solo surge en razón del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral, no antes.Como señala el precedente para dejar sin efecto una cláusula solo pueden las partes de común acuerdo modificarla o darla por terminada, pues de no ser así el trámite para su definición es el juez arbitral. El juez contencioso no es el juez natural del contrato cuando las partes en ejercicio de su voluntad decidieron excluir de su conocimiento las controversias que se generaran del mismo para trasladarlo a un Tribunal de arbitramento el que, según las normas procesales que rigen el trámite, deberá decidir sobre su competencia y la validez del pacto .El cual, se reitera, puede ser modificado por las partes inclusive convocado el tribunal. En ese orden de ideas se configura una causal de nulidad insaneable del proceso desde el auto admisorio de la demanda. De conformidad con la argumentación expuesta, el Ministerio Público considera que debería declararse la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda por falta de jurisdicción y competencia para conocer de la controversia y remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que decida lo pertinente.
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 260 / 2014
Bogotá, D.C., 14 de octubre de 2014.
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C
Consejero Ponente doctor ENRIQUE GIL BOTERO
E. S. D.
EXPEDIENTE: 51.679 (760012331000 2010 00466 01)
Acción Contractual
ACTOR: MAYAGUEZ S.A. .
DEMANDADO: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.P.S. ESSA .
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1. Demanda.- El 16 de abril de 2010 (fl. 62 C. 1) la sociedad MAYAGUEZ S.A. demandó a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. ESSA ESP, para que se declarara la nulidad absoluta por objeto ilícito de la cláusula compromisoria contenida en la cláusula 14.2 de la oferta mercantil aceptada ESSAAG-02-2008 y, de manera subsidiaria que se declare la nulidad absoluta del aparte “El Tribunal estará constituido por tres (3) árbitros designados por cada una de las PARTES y el tercero por estos dos. Si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación de los Árbitros por cada una de las PARTES éstos no han designado el tercer Árbitro, lo hará la Cámara de Comercio de Bogotá” , de la referida cláusula 14-2.
Se aduce que se violaron los siguientes artículos: 116 de la Constitución Política y el 118 de la ley 446 de 1998, en tanto que los árbitros cuando los nombran las partes debe ser nombrados de mutuo acuerdo y no por cada una de ellas, lo cual configura nulidad absoluta en términos del art. 1741 del CC.
Señala que la competencia es del Consejo de Estado y no de la justicia arbitral por cuanto no podría integrarse el Tribunal con violación de la ley.
1.2. Contestación de la demanda. (fls. 235 a 270 c. 1). La Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. después de pronunciarse sobre los hechos propuso las siguientes excepciones: a) nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio. La conducta de las partes y en particular de Mayaguez, reafirma la decisión de las partes de someter a la decisión arbitral sus diferencias, único elemento de la esencia para que la cláusula compromisoria sea válida; b) falta de competencia/ trámite inadecuado; c) el defecto no conlleva la nulidad de la cláusula compromisoria, sino, a lo sumo, parcial. La cláusula compromisoria no está viciada de nulidad absoluta; d) la nulidad alegada de la cláusula compromisoria es transigible y por consiguiente ha debido agotarse el requisito de procedibilidad; y, e) la innominada.
1. 3. Fallo de Primera Instancia. (fls. 428 a 438 c. 2 Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1 anuló la expresión “El Tribunal estará constituido por tres (3) árbitros designados por cada una de las PARTES y el tercero por estos dos. Si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la designación de los Árbitros por cada una de las PARTES éstos no han designado el tercer Árbitro, lo hará la Cámara de Comercio de Bogotá”.
Sostuvo el a-quo que la forma en que se pactó la designación de los árbitros en la cláusula compromisoria es contraria a la normatividad vigente para el momento de aceptar la oferta mercantil ESSAG-002-2008. Situación que genera la nulidad parcial de la cláusula, que el resto de la misma sigue produciendo efectos jurídicos y el vacío se llena con la normatividad.
1.4. Apelación (fls. c. 3 Consejo de Estado) Las dos partes impugnaron el fallo.
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La parte actora (fls. 439 a 447 c. Consejo de Estado). Impugna en cuanto no se declaró la nulidad absoluta de toda la cláusula compromisoria, aduciendo que el pacto arbitral es indivisible y no se puede predicar que una parte sea inválida y la otra no. Agregó que la forma de designación de los árbitros escogida voluntariamente por las partes es indisoluble del pacto arbitral, por lo que la nulidad de la misma debe acarrear la nulidad de todo el pacto conforme al art. 902 del CC.
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ESSA S.A. ESP (fls. 448 a 463 c. Consejo de Estado). Alega la falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la validez de la cláusula compromisoria.
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
2.1. Problema jurídico. Consiste en determinar si la jurisdicción contencioso administrativa tiene competencia para conocer y decidir sobre la pretensión anulatoria de la cláusula compromisoria pactada entre MAYAGUEZ S.A. y ESSA S.A. E.S.P. en la oferta mercantil aceptada ESSAG-02-2008 (fl. 14 c. 1).
En el evento en que se concluya que si es competente, procede determinar si la cláusula está viciada de nulidad absoluta de manera total o parcial.
2.2. Precedente.
La SECCION TERCERA SALA PLENA, en auto de unificación de jurisprudencia del 18 de abril de 2013. Radicación número: 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859), modificó la tesis según la cual frente a la renuncia tácita de la cláusula compromisoria la jurisdicción contencioso administrativa adquiría competencia, para señalar que existiendo pacto arbitral el juez contencioso administrativo carece de competencia:
“El asunto súb judice resulta de especial importancia jurídica y, por lo tanto, su estudio debe realizarse en la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en la medida en que esta providencia pretende modificar la tesis...
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