Concepto Nº 339 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 13-11-2019
| Fecha | 13 Noviembre 2019 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión de impuesto sobre las ventas
SANCION POR INEXACTITUD-Rechazo o disminución de pérdidas
RECURSO DE RECONSIDERACION-Contra el acto por el cual se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión que modificó la declaración privada e impuso sanción por inexactitud
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Consagración legal
En aplicación del principio de favorabilidad contemplado en el parágrafo 5° del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, procedió el Tribunal a reducir la sanción en los términos de los artículos 287 y 288 de la referida ley 1819.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Aplicación a las sanciones tributarias
Frente a la anterior decisión, no es de recibo la aplicación del artículo 648 del E.T., modificado por la Ley 1819 de 2016, para mantener la sanción del 160% cuando la inexactitud se origine en conductas contempladas en el numeral 5° del artículo 647 del E.T., o de la comisión de un abuso en materia tributaria, de acuerdo a lo señalado en el artículo 869 del E.T.; por ser normas posteriores a los hechos cuestionados, respecto de la declaración de renta del año gravable 2009.
Señores
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Referencia: 25000233700020140037602
Radicado: 24696
Asunto: Impuesto de renta
Actor: SUBARU DE COLOMBIA S.A.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- El 22 de abril de 2010, la sociedad SUBARU DE COLOMBIA S.A., presentó declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2009, en la cual declaró un saldo a favor de $132.295.000.
2.- La DIAN expidió Requerimiento Especial 312382012000017 de 16 de febrero de 2012, mediante el cual propuso incrementar los ingresos brutos operacionales y el rechazo de gastos operacionales de administración, gastos operacionales de ventas, deducción por inversiones en activos fijos y otras deducciones.
3.- El 7 de noviembre de 2012, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412012000073, por medio de la cual modificó la declaración privada e impuso sanción por inexactitud, en los términos del requerimiento especial.
La liquidación oficial fue recurrida en reconsideración por la sociedad y el 9 de diciembre de 2013, la Administración resolvió el recurso mediante la Resolución 900.513 de 19 de enero de 2015, por medio de la cual confirmó la liquidación oficial.
4.- La sociedad SUBARU DE COLOMBIA S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412012000073 de 7 de noviembre de 2012 y de la Resolución 900.513 de 9 de diciembre de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la sociedad que se declarara la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta presentada por el año gravable 2009.
Invocó como normas violadas los artículos 29, 83 y 363 de la Constitución Política; 823, 824, 832 y 1602 del Código Civil; 27, 107, 127, 135, 147, 148, 158-3, 647, 647-1, 654 y 655 del E.T.; 96, 97 y 98 del Decreto 2649 de 1993 y 2 del Decreto 1766 de 2004.
5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 13 de febrero de 2019, mediante la cual declaró parcialmente nulos los actos demandados y que, a título de restablecimiento del derecho, se tenga como valor a pagar a cargo de SUBARU DE COLOMBIA S.A., la suma determinada en la liquidación efectuada por el Tribunal.
La anterior decisión fue tomada por el a quo, con fundamento en las siguientes consideraciones:
5.1.- Adición de ingresos por ventas realizadas a través de contratos de usufructo, por valor de $24.739.269.626.
.- Frente a la ilegalidad de la determinación del ingreso por violación al debido proceso y desconocimiento del principio de asociación contable (entre ingresos y egresos), encuentra la Sala que las pruebas que pueden servir a los fines propuestos en el artículo 742 del E.T., son las legalmente traídas al proceso.
La parte actora alega vulneración al debido proceso por no haber sido notificado con antelación a la fecha que fue recaudada la prueba solicitada, el auto de verificación y/o cruce 312382012000211 de 9 de febrero de 2012.
Del artículo 565 del E.T., se desprende que los autos de verificación tributaria, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servidor de mensajería especializada debidamente autorizada.
Con ocasión de la verificación tributaria realizada a la sociedad el 9 de febrero de 2012, la DIAN puso en conocimiento de la sociedad el contenido del auto de verificación de manera personal (para lo cual las normas no han establecido que sea con un tiempo determinado de antelación). Además, el contador de la sociedad, encargado de recibir la actuación, dentro del desarrollo de la misma, entregó información relevante de la sociedad; lo cual permite concluir que éste tenía conocimiento previo de la calidad de los funcionarios que adelantaron la actuación de verificación.
Por lo tanto, la DIAN no ha vulnerado el debido proceso a la sociedad demandante.
.- De conformidad con los artículos 823, 824 y 829 del Código Civil, el usufructo es un derecho real en virtud del cual una persona (usufructuario), puede gozar temporalmente de la cosa que pertenece a otro, sin alterar su esencia.
La esencia del contrato de usufructo, es que la cosa que es entregada para el uso y goce de una persona, sea restituida a su dueño, al cabo del fenecimiento del plazo pactado para tal fin.
De acuerdo con los artículos 1849 del Código Civil y 905 del Código de Comercio, el contrato de compraventa es aquella modalidad contractual donde una de las partes (vendedor) se obliga a dar una cosa y la otra (comprador) a pagar el precio, es de carácter consensual en la medida que se perfecciona con el mero acuerdo de las partes acerca de los bienes objeto de venta y el precio.
Dentro del material probatorio se encuentran contratos de usufructo, promesas de compraventa y créditos aprobados por el Banco Colpatria para la adquisición de tales bienes.
Estudiados algunos de los contratos de usufructo, las promesas de compraventa entre las mismas personas que suscribieron el usufructo, los recibos de caja, fotocopias de las tarjetas de propiedad de los vehículos, cartas de aprobación de créditos, copias de pedidos, entre otros; teniendo en cuenta las declaraciones de clientes que adquirieron vehículos de la compañía demandante y la contabilización de las negociaciones, la Sala encuentra que el objetivo de las partes al suscribir los contratos de usufructo era que el cliente se convirtiera en comprador de los bienes muebles objeto de las promesas de compraventa. Es decir, que la modalidad de usufructo estaba encaminada a la comercialización de los vehículos y se suscribieron dos contratos con cada cliente: uno de usufructo y otro de promesa de compraventa.
Se encuentra probado que, mediante contratos de usufructo, se ofreció a los clientes la posibilidad de disfrutar de un vehículo por un tiempo determinado pagando un valor por ello, se evidencia que a partir de ese momento se pactó un precio único por el automotor, el cual se ratificó al momento de la firma del contrato y se hizo entrega del vehículo, convalidando el mismo con la firma del contrato de compraventa, con lo cual, al pactarse el precio del bien y entregarse éste, se puede concluir que se está frente a una venta de vehículo automotor y que los contratos de usufructo no cumplieron con el objeto de la figura jurídica propiamente dicha, pues el vendedor recibió la totalidad el precio.
Por lo anterior, era deber de la sociedad registrar los ingresos obtenidos por esa actividad, desde la entrega misma de los vehículos a los clientes.
La compañía SUBARU DE COLOMBIA S.A. desarrolló una simulación comercial para recibir beneficios fiscales. El Consejo de Estado1 ha consignado que la simulación puede ser absoluta y relativa, La absoluta se presenta cuando las partes fingen que estipulan un contrato, en cambio, en la simulación relativa las partes hacen parecer un contrato de manera diferente al que celebraron.
De acuerdo con la jurisprudencia, en la medida que SUBARU suscribió de manera simultánea con sus clientes dos contratos (usufructo y compraventa) y convinieron el precio, el objeto siempre estuvo encaminado a la compraventa de un vehículo.
La demandante recibía, efectivamente en dinero, el precio total del vehículo automotor, con ocasión de los contratos de usufructo y promesa de compraventa, del cual un porcentaje correspondí a recursos propios del cliente y otro a un crédito con entidad bancaria; la realidad de la transacción refleja que hubo omisión en la declaración de ingresos por parte de la contribuyente.
.- En...
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