Concepto Nº 34 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 25-03-2009
| Fecha | 25 Marzo 2009 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., 25 de marzo de 2009.
Alegato No. 34
HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO
Sección Primera
Sala de lo Contencioso Administrativo
Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno.
Ref.: Expediente 250002315000200800309 01
Acción: Apelación sentencia pérdida de investidura de concejal
Demandado: José Manuel Mejía Jiménez
Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.
I.- ANTECEDENTES
El señor José Manuel Mejía Jiménez, por medio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 24 de junio de 2008, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la pérdida de investidura de concejal del municipio de El Colegio -Cundinamarca- del señor Mejía Jiménez, por las causales de inhabilidad e incompatibilidad al haberse inscrito como candidato para la elección del Concejo Municipal de El Colegio y fungir como representante legal de la asociación de usuarios del Acueducto Rural de Inspección Municipal de la Victoria AUAVIC, que presta servicios públicos domiciliarios en el mismo municipio.
Fundamentos del Recurso.-
La decisión objeto del recurso concluye que al ser la asociación AUAVIC, una entidad que presta servicios públicos bajo el régimen de la Ley 142 de 1994, la persona natural o jurídica o el representante legal de la misma queda incurso en la inhabilidad para postularse a cargos de elección popular.
Por la misma razón, asevera la Corporación que el demandado se encuentra incurso en causal de incompatibilidad prevista en el numeral 5º del artículo 41 de la Ley 617 de 2000.
Como fundamentos de su disenso con la sentencia el apelante expresa los siguientes argumentos:
La inhabilidad que se tiene por demostrada no es congruente con la realidad que exhibe la prueba traída al diligenciamiento, pues el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 hace referencia a quien dentro del año anterior haya sido representante legal de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, y por lo mismo la situación particular no se ajusta a esta disposición.
El Consejo de Estado en sentencia de 18 de mayo de 2006, con ponencia del doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta, se expresa que no todas las entidades que prestan servicios públicos se encuentran comprendidas dentro de la inhabilidad prevista en la causal 3ª del citado artículo 40 de la Ley 617 de 2000, como acontece con aquéllas que prestan servicios para sí mismas.
Es precisamente esta situación la que acontece en el sub examine, pues conforme al certificado de existencia y representación legal estamos en presencia de una entidad sin ánimo de lucro denominada asociación de usuarios del Acueducto Rural de Inspección Municipal de la Victoria AUAVIC. Se trata de un grupo de personas que se auto sirve, se autoabastece y decidieron agruparse en el año de 1989 cuando el Ministerio de Agricultura les reconoció personería mediante la Resolución 0606 del 31 de agosto del mismo año y como persona jurídica sin ánimo de lucro se inscribió en la Cámara de Comercio de Girardot en el año de 1997, es decir que opera desde mucho antes de la expedición de las Leyes 142 de 1994 y 617 de 2000, razón por la cual se excluye de la causal alegada.
Significa que uno de los elementos del tipo analizado se encuentre ausente de este evento, “servicio público”, pues no se trata de un servicio general o público, sino restringido a las personas que se auto prestaban o servían del servicio y que luego se agruparon en una asociación sin ánimo de lucro, para un mejor control y aprovechamiento del recurso hídrico. Se trata, en estos términos, de una atipicidad relativa.
2.- En lo referente a la causal por violación del régimen de incompatibilidades, señala el apelante:
“(…) en lo que atañe con la pretensa causal de incompatibilidad, igualmente nos hallamos ante una atipicidad relativa, como que, así se diga que las alocuciones “entidad” y “empresa”, se identifican en un mismo objeto, como lo es la prestación de un servicio público y que por los mismo, engloban tanto las empresas privadas como las públicas que prestan servicios públicos.
“Si bien es cierto que el artículo 1º de la Ley 142 de 1994, expresa que las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro pueden prestar el servicio de agua potable y que el artículo 15 de la citada ley, dispone que pueden prestar los servicios públicos “las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos”, también es cierto que, no es dable acudir a una interpretación estrictamente literal, gramatical o exegética para concluir que en todas las ocasiones en que se preste un servicio de esta índole, así sea unipersonal, su propietario o directivo queda inhabilitado o encuadra su actividad dentro de una incompatibilidad para ser elegido o ejercer un cargo de elección popular, pues, lo que se debe tener en cuenta es el provecho que se obtenga”.
Agrega que por esa razón fue que el Consejo de Estado en la sentencia citada ha concluido que no en todos los casos en que se trate de la prestación de un servicio público domiciliario sus funcionarios o empleados quedan inhabilitados o su conducta se adecua a una incompatibilidad para ser elegido o ejercer cargos de elección popular. Dicha postura obedece a la limitación impuesta por el artículo 31 del CC, según el cual, lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir la interpretación.
Tampoco el artículo 41 de la Ley 617 hace alusión a aquéllas empresas que prestan servicios públicos sin ánimo de lucro, luego no puede aplicarse la disposición por analogía.
Ahora bien, si se analiza la situación desde el punto meramente económico, de acuerdo con lo establecido en la Ley 590 de 2000 y su modificatoria 905 de 2004, allí se clasifican en micro, pequeña y mediana empresa con unos requisitos para cada una, en cuanto hace al número de trabajadores y a los activos, dentro de los cuales no se encuentra AUAVIC, luego mal puede tenérsele como una empresa.
Concluye el apelante que en estos términos, está demostrado que la persona jurídica sin ánimo de lucro AUAVIC, no es de aquellas que da lugar a la creación de una causal de inhabilidad o de incompatibilidad para ser elegido o desempeñar un cargo de elección popular, razón por la cual solicita se revoque el fallo apelado.
La sentencia recurrida.-
El Tribunal de instancia decretó la pérdida de investidura del concejal del municipio de El Colegio José Manuel Mejía Jiménez, por encontrar probada la causal de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
1.- Del material probatorio allegado al plenario encontró acreditado que el ciudadano JOSE MANUEL MEJIA JIMENEZ ostenta la calidad de concejal del municipio de El Colegio -Cundinamarca-, período 2008-2010 y, de conformidad con el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Girardot, figura la entidad sin ánimo de lucro: Asociación de Usuarios del Acueducto Rural de Inspección Municipal de La Victoria (AUAVIC) y las veredas del sector El Carmelo, La Pitala, Subia, Santa Cruz, La Virginia, Santa Isabel, Santa Rita y San Miguel de El Colegio, Departamento de Cundinamarca, cuya representación legal figura en cabeza del citado señor Mejía Jiménez, asociación que obtuvo personería jurídica desde el 31 de agosto de 1989, otorgada mediante la Resolución No. 606 del 31 de agosto de 1989.
2.- Frente a los cargos elevados por el demandante, analizó las causales así:
2.1. Inhabilidad por haber sido dentro del año anterior a la inscripción representante legal de entidad que presta servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio o distrito.
Encuentra la Sala que la naturaleza jurídica de la Asociación en la cual el demandado funge como representante legal, es de aquellas que tienen como objeto social la prestación de servicios públicos domiciliarios a nivel municipal, de conformidad con los lineamientos dados en el Decreto Reglamentario No. 421 de 8 de marzo de 2000, que señala el ámbito de aplicación para este tipo de asociaciones en los artículos 1 y 3. No obstante que dichas asociaciones están conformadas por usuarios del mismo servicio, advierte que se encuadran más en organizaciones que por definición legal y reglamentaria tienen por objeto prestar de manera masiva, para el municipio o para la zona urbana o rural de que habla la norma, servicios esenciales, es decir que se trata de...
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