Concepto Nº 407-2017 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 23-10-2017
| Fecha | 23 Octubre 2017 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Decisiones mediante el cual sanción disciplinaria
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Regulación legal
SANCIÓN DISCIPLINARIA-Potestad se interrumpe hasta cuando se notifica la decisión primigenia según jurisprudencia del Consejo de Estado
CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Regulación legal
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término de interrupción según jurisprudencia del Consejo de Estado
FENÓMENO EXTINTIVO DE LA PRESCRIPCIÓN-No opera si se notifica el fallo de primera instancia
Visto lo anterior, encontramos una posición unificada en las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. La cual fue acogida por ésta Delegada, frente a los otros dos sujetos disciplinados, por el mismo evento en los Actos atacados, mediante el Concepto No. 052 - 2017, SIAF 2017 – 502026, en el que se señaló frente a la prescripción:
“Es decir que no opera el fenómeno extintivo de prescripción si la notificación del fallo de primera instancia se produce dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que se cometió la falta o la última que se cometió. No se cuenta a partir del agotamiento de los recursos de la vía gubernativa. (Subrayado fuera de texto)
Esta lineamiento jurisprudencial fue acogido por el Procurador General de la Nación a través de la directiva 010 de 12 de mayo de 2010, donde señaló que: “El término de cinco (5) años de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso, conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en su sentencia de 29 de septiembre de 2009”.
CONTROL JUDICIAL-No se constituye en una tercera instancia
En efecto, el Consejo de Estado ha determinado que este control judicial no puede constituirse en una tercera instancia en tanto que el debate judicial debe girar en torno a la protección de las garantías básicas cuando se afecte el debido proceso, derecho de defensa, la competencia del funcionario y si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la Ley, y en consecuencia no cualquier defecto procesal puede afectar la presunción de legalidad de estos actos, y que este control judicial es pleno e integral a la luz de la Constitución como un todo y de la ley que le sea aplicable, de tal suerte que el ejercicio de este control implica no solo las garantías puramente procesales sino también sustanciales facultando al juez para realizar una valoración de las pruebas existentes en el expediente administrativo y del razonamiento jurídico y probatorio realizado por las autoridades disciplinarias además por alegarse que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental, de tal suerte que este control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene derecho el sujeto disciplinado.
CONTROL DISCIPLINARIO-Sobre los servidores públicos
Respecto a la potestad disciplinaria, vale señalar que en la organización Estatal constituye elemento fundamental para la realización efectiva de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, la potestad para desplegar un control disciplinario sobre sus servidores públicos, en atención a su especial sujeción al estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la Función Pública; de manera pues, que el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte del servidor público, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con acatamiento a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, y demás principios que caracterizan la función pública administrativa, establecidos en el artículo 209 superior, y que propenden por el desarrollo íntegro de dicha función, con pleno acatamiento de la Constitución, la ley y los reglamentos, más aun tratándose de policiales, cuya autoridad debería ser bien percibida por el ciudadano.
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Concepto No. 407-2017
SIAF 2017 - 841950
Bogotá D. C., 23 de octubre de 2017
Doctor
GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ
CONSEJERO PONENTE
SECCIÓN SEGUNDA
H. CONSEJO DE ESTADO
E S. D.
Referencia: 190012333000201400098 01
No. Interno: 4891- 2016
Actor: Marco Antonio Zuñiga Campo
Demandado: NACIÓN-PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Asunto: Apelación Sentencia
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INTRODUCCIÓN
De conformidad con el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política y con el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2016, por el Tribunal Administrativo del Cauca.
II. ANTECEDENTES
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DEMANDA
El petitum del libelo consignó:
1.1. PRETENSIONES
“DECLARATIVA
Sírvase declarar la nulidad del fallo de primera instancia de 16 de diciembre de 2010 radicación 021-168214-07 y el fallo de segunda instancia de 20 de mayo de 2013, radicación 161-4982 (021-168214/08), proferidos dentro de la investigación llevada por “presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato No. 064 del 2006, para la distribución y comercialización exclusiva de los productos de la Industria Licorera del Cauca” proferidos por la Procuraduría General de la Nación, - Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, Sala Disciplinaria-, en razón a que dichos fallos se sustentan en falsa motivación , violación al debido proceso, abuso y/o desviación del poder, e indebida valoración probatoria.
CONDENATIVA
Sírvase condenar a pagar por conceptos de restablecimiento del derecho y resarcimiento de perjuicios entre otros a cargo de la parte demandada y a favor de mi mandante, por los siguientes conceptos:
Por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de UINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000.00M/CTE.).
Por las costas judiciales y agencias en derecho a que hubiere lugar
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Hechos
Refirió la siguiente factual:
El 22 de septiembre de 2008, MARCO ANTONIO ZUÑIGA fue vinculado a una investigación disciplinaria por parte de la Procuraduría General de la Nación, tendiente a determinar su responsabilidad en relación con la suscripción del Contrato 064 de 2006 para la distribución y comercialización exclusiva de los productos de la Industria Licorera del Cauca, que tuvo como antecedente las sesiones de Junta Directiva del 22 de junio y 2 de noviembre de 2005.
El 31 de julio de 2009 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal emitió Auto de Cargos en contra del señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA, así: (i) no contar con los estudios de conveniencia y oportunidad elaborados de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 y (¡i) suscribir sin justificación los Otrosí 01 y 02 de 2008.
Adujo el actor que tales cargos desconocieron que previo a la suscripción del contrato ya existían los mencionados estudios previos de conveniencia y oportunidad, respecto a los cuales el Decreto 2170 de 2002 no estableció la manera como debían de hacerse, imposibilitando exigir una forma o estructura determinada de los mismos.
Se afirma que al existir los estudios previos con anterioridad a la apertura de la convocatoria pública, no era procedente señalar la vulneración de la ley de contratación estatal ni adecuar la conducta a título de gravísima en los términos del artículo 23 de la Ley 734 de 2002, por tanto se vulneró el debido proceso del disciplinado.
Que para la época de los hechos se encontraba vigente el Decreto 2170 de 2002, no obstante, cuando se adopta la decisión ya estaba derogado, por lo que el operador debía aplicar el artículo 14 de la Ley 734 de 2002 o declararse inhibido para decidir por ausencia de tipicidad.
También refirió que ni el contrato 064 de 2006, ni los Otrosí han sido declarados nulos judicialmente, por tanto, se presumen válidos y el operador disciplinario no podía emitir juicios de valor sobre los estudios previos.
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CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Al...
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