Concepto Nº 7 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 21-01-2013
| Fecha | 21 Enero 2013 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
POTESTAD REGLAMENTARIA-Radica en el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa
POTESTAD REGLAMENTARIA-La ejerce el Presidente de la República mediante la expedición de normas generales
La Corte ha señalado que por virtud de esa potestad el Presidente de la República está autorizado para expedir normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la ley, la cual se ve restringida "en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos", pues el legislador puede llegar a ser muy minucioso en su regulación y, por consiguiente, la tarea de la autoridad encargada de reglamentar la ley se minimiza. O puede suceder lo contrario: que aquél decida no ser tan prolijo en la reglamentación, dejando al Ejecutivo el detalle.
POTESTAD REGLAMENTARIA-Está subordinada a la ley respectiva y su finalidad es su cabal ejecución
También ha indicado que esa facultad constitucional está sujeta a la Constitución y a la ley reglamentada, y que no puede en este último evento ampliar, restringir o modificar su contenido. Es decir, que las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella, pues cualquier exceso en el uso de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo se traduce en inconstitucionalidad por extralimitación del ámbito material del reglamento.
POTESTAD REGLAMENTARIA-Está gobernada por el principio de necesidad
GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANANCIEROS-Son objeto todas las disposiciones de recursos provenientes de retiro en efectivo
Es decir, que la realización de transacciones financieras efectuada por un cliente bancario o entidad vigilada, esto es, toda disposición de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro o depósito que implique retiro en efectivo bajo cualquier modalidad, en principio está gravada.
GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANANCIEROS-Evolución normativa sobre sus exenciones
GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANANCIEROS-Exenciones legales
El citado numeral 11 fue adicionado por la ley 1111 de 2006 que conservó la exención a: los desembolsos de crédito mediante abono a la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente. La ley 1430 de 2010, que elimina en forma progresiva el GMF, modificó el numeral 11 del artículo 879 citado al mantener la exención para: “los desembolsos de crédito mediante abono a cuenta de ahorro o corriente o mediante expedición de cheques con cruce y negociabilidad restringida que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente, siempre y cuando el desembolso se efectúe al deudor cuando el desembolso se haga a un tercero solo será exento cuando el deudor destine el crédito a adquisición de vivienda, vehículos o activos fijos.
GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Manifestación del deudor del destino del crédito y de su actividad no comercial
El decreto 660 de 2011 reglamentó la ley mencionada y dispuso en el artículo 5° que para efectos de la aplicación de la exención indicada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, cuando se solicite el desembolso a terceros para adquisición de vivienda nueva o usada o para construcción de vivienda individual, vehículos o activos fijos, el deudor deberá manifestar a quien le otorga el crédito a través de medio electrónico o físico, el destino del crédito y que su actividad no es la comercialización de los bienes.
POTESTAD REGLAMENTARIA-No hay exceso en su ejecución al fijarse exención establecida en la ley
Por consiguiente, no se configura ninguna de las infracciones anotadas por las demandantes, en la medida que fue el propio legislador el que restringió la exención consagrada en el numeral 11 del artículo 879 del E.T. y el aparte reglamentario acusado solamente hace que esa intención del legislador pueda operar acorde con dicho precepto.
Concepto 07
Bogotá, D. C., 21 de Enero de 2013
Señores
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ
Referencia: 11001032700020110001100
Radicado: 18809
Asunto: Nulidad (parcial) decreto 660 de 2011 – Exencion GMF en desembolso créditos vivienda, vehículos o activos
Actor: ASOCIACION NACIONAL DE CONCESIONARIOS COLMOTORES – ASONAC Y OTRA.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1. La demanda.
La Asociación Nacional de Concesionarios Colmotores – Asonac y la Asociación Colombiana de Concesionarios Asocor II, interpusieron demanda en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la nulidad de la expresión resaltada del artículo 5° del decreto 660 de 2011, reglamentario del artículo 879 del E.T., modificado por la ley 1430 de 2010 sobre el gravamen a los movimientos financieros, así:
“Para efectos de la aplicación de la exención indicada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, cuando se solicite el desembolso a terceros para adquisición de vivienda nueva o usada o para construcción de vivienda individual, vehículos o activos fijos, el deudor deberá manifestar a quien le otorga el crédito a través de medio electrónico o físico, el destino del crédito y que su actividad no es la comercialización de los bienes.
Para estos efectos el desembolso deberá realizarse mediante abono a la cuenta corriente o de ahorros o a la cuenta de Deposito en el Banco de la República del tercero que provee la vivienda, el vehículo o el activo fijo o mediante la expedición de cheque a favor de estos en los que se incluya la restricción "para consignar en cuenta corriente o de ahorros del primer beneficiario".
Parágrafo 1°.
Los desembolsos de créditos abonados y/o cancelados el mismo día total o parcialmente están gravados conforme con las reglas generales, salvo las operaciones de crédito exentas en los términos del artículo 879 del Estatuto Tributario.
Parágrafo 2°.
Esta exención cobija las subrogaciones, novación y reestructuración de un crédito, cuyo desembolso se entenderá abonado a la cuenta del deudor. La totalidad de los registros para la contabilización de estas operaciones, conforman una sola operación.”
Citaron como vulnerados los artículos 2°, 83, 95-9, 121, 150 numerales 11 y 12, 189 numeral 11, 209, 338 constitucionales; 11 de la ley 489 de 1998; los artículos 2° y 3° del C.C.A.; 683 y 879 numeral 11 del E.T.
En el concepto de violación adujeron que el Gobierno incurrió en exceso de la potestad reglamentaria, porque la exención del numeral 11 del artículo 879 del E.T. no excluye a sujetos pasivos que soliciten créditos que dediquen a la comercialización de los bienes sobre los que recae el crédito exento del gravamen a los movimientos financieros – GMF, y con tal determinación el aparte acusado del decreto modifica dicha norma superior.
Añaden que la exención está dirigida a beneficiarios de desembolsos de créditos en los casos allí indicados y a terceros diferentes del deudor para adquisición de vivienda, vehículos o activos fijos, según ciertas condiciones, y que la norma reglamentaria excluyó de ese beneficio a personas dedicadas a la comercialización de estos bienes.
Señalan que con ello el Gobierno vulnera la atribución del legislador para establecer exenciones (art. 2°), la buena fe por imponer una política fiscal no avalada por la ley (art. 83), los principios de justicia y equidad al pretender que un sector contribuya con más de lo que corresponde (art. 95 num. 9), extralimita sus funciones al imponer una carga sin facultades para ello (art. 121), inaplica la norma sobre otorga al congreso la facultad indelegable de establecer tributos (arts. 150 num. 11 y 12, 338 y 11 de la ley 489 de 1998), desconoce los postulados de la función administrativa, los cometidos estatales y los principios de imparcialidad y justicia por el trato diferente injustificado (arts. 209, 2°, 3° C.C.A. y 683 del E.T.)
2. La contestación.
El Ministerio de Hacienda sostiene que la exención no cobija a todos los contribuyentes y por eso la intención del legislador es controlar la elusión y evitar que accedan a ella mediante anomalías negociales (sic), aspecto en que justificó la exención en...
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