Consideraciones sobre la naturaleza contractual y comercial de las sociedades en el derecho colombiano
| Autor | Jorge Oviedo Albán |
| Cargo | Magister en Derecho Privado, Universidad de los Andes de Chile |
| Páginas | 251-278 |
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Las sociedades, y más concretamente las sociedades por acciones, son consideradas como uno de los hechos más importantes para el desarrollo del sistema capitalista de mercado, que sin duda y a pesar de las épocas de crisis y los ciclos que en ciertas épocas afectan la economía mundial, es el sistema que impera en el mundo (Ripert, 2001, p. 42)1. En la doctrina se ha señalado que las sociedades cuentan con cinco características inducidas por el sistema de economía de mercado: la personalidad legal, la limitación de responsabilidad, cuotas transferi-bles, delegación de la gestión y propietarios inversionistas, que son las que siempre van a buscar las empresas que quieran adoptar una forma legal societaria (Hansmann & Kraakman, 2004, p. 1). Existen, sin duda, otras formas de revestir contractualmente a la empresa, como son los contratos de colaboración empresarial, pero es el modelo societario el conducente a la creación de una persona jurídica que reúna las características antes mencionadas (Etcheverry, 1994, p. 570).
El régimen societario colombiano ha sido objeto de importantes reformas en las últimas cuatro décadas, proceso que se inicia con la expedición del Código de Comercio de 1971, pasando por la Ley 222 de 1995 hasta llegar a la Ley 1258 de 2008. En dicha evolución legislativa puede advertirse que la naturaleza contractual de la sociedad, además de su carácter mercantil, han presentado ciertas variaciones, cuestión que se aborda en este trabajo, de manera que se buscará demostrar que la sociedad ya no puede ser concebida - al menos en el Derecho colombiano - como un contrato sino, más bien, como un negocio jurídico en el que pueden confluir una o más voluntades. Igualmente, se demostrará que la calificación como comercial, dependiendo de la naturaleza del objeto de la sociedad, es un concepto que ha tenido ciertos giros en el Derecho colombiano, de forma que en la actualidad ya no puede ser concebido como el criterio calificador y distintivo de la naturaleza civil y comercial de las sociedades.
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El marco legislativo para el desarrollo de este trabajo lo constituyen: el Código de Comercio de 1971, la adición parcial que fue introducida por medio de la Ley 1014 de 2006 y su Decreto reglamentario 4463 de 2006, que rigieron hasta la promulgación de la Ley 1258 de 2008, por medio de la cual se han creado las sociedades por acciones simplificadas.
En primer lugar, y con el fin de encuadrar el marco de referencia legislativo, se hará una breve referencia histórica a la evolución del Derecho societario colombiano; en la segunda parte se tratará de forma específica los antecedentes y estado actual acerca de la dicotomía de las sociedades civiles y comerciales en Colombia.
El Código Civil colombiano regulaba las sociedades civiles en el título XVI del libro 4a sobre obligaciones y contratos entre los artículos 2079 a 2141. Esta regulación fue expresamente derogada por la Ley 222 de 1995, por la cual se modificó el libro II del Código de Comercio y se expidió un nuevo régimen de procesos concursales2.
El Código de Comercio expedido por medio del Decreto 410 de 1971 reguló a las sociedades comerciales en el libro segundo. La principal reforma al Derecho societario y concursal se hizo mediante la Ley 222 de 1995, que modificó y adicionó varias figuras del libro correspondiente a las sociedades mercantiles. La Ley 222 de 1995 ha sido considerada como la más importante para el desarrollo del Derecho societario y concursal colombiano al haber introducido oportunas figuras para el sector empresarial (Reyes, 2003, p. 73; Mendoza, 2010, pp. 25 a 46).
Tal como se ha señalado en la doctrina, esta ley fue producto del de-cantamiento de proyectos anteriores y algunas dificultades que afrontaban los empresarios por la carencia de instituciones que respondieran a las necesidades surgidas del tráfico de bienes y servicios. Aunque
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en un principio se quiso hacer una reforma integral al libro segundo sobre sociedades, en la ponencia para primer debate ante el Congreso de la República se expresó que no era necesario ni conveniente modificar toda la legislación societaria vigente, sino tan solo legislar sobre aquellos temas que lo ameritaran (Reyes, 2003, pp. 74 a 75).
Posteriormente, la Ley 1014 de 2006, junto con su Decreto reglamentario 4463 de 2006, abrieron el camino hacia la flexibilización en algunos casos y bajo ciertos supuestos para la constitución de sociedades. Este decreto, a cuya inconstitucionalidad se hará referencia más adelante, consagró expresamente la posibilidad de crear sociedades unipersonales de cualquier tipo, excepto comanditarias, remitiendo para ello a los requisitos consagrados en la Ley 222 de 1995 para la creación de lo que esta denominó "empresas unipersonales". Posteriormente, la Ley 1258 de 2008, por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada, además de haber creado un tipo societario adicional a los ya consagrados en el Código de 1971, introdujo una serie de reglas relativas a la constitución de sociedades y, concretamente, para los efectos de este escrito: la naturaleza comercial y la del acto constitutivo, que independientemente de su aplicación especial llaman a la reflexión en torno a la forma como el tema está consagrado en la Ley 222 de 1995 y el Código de Comercio.
Durante mucho tiempo la distinción entre sociedades civiles y comerciales ha constituido una summa divisio, aunque como igualmente destaca el autor, la reglamentación civil se ha acercado considerablemente a la comercial, cuando no ha sido subsumida por ella (Merle, 2007, p. 19).
En Colombia, de acuerdo con lo originalmente establecido en el artículo 100 del Código de Comercio de 1971, las sociedades formadas para la ejecución de actos o empresas mercantiles se consideraban comerciales. El Código introdujo un concepto mixto al indicar que si la empresa social comprendía actos mercantiles y actos que no tuvieren esa calidad, la sociedad sería comercial. Estableció finalmente que si la
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sociedad no comprendía dentro de su objeto actos mercantiles tendría naturaleza civil y, en consecuencia, quedaría regida por el Código Civil, el cual, como se anotó, regulaba el contrato de sociedad civil entre los artículos 2079 a 2141. Esto de acuerdo también con la disposición contenida en el artículo 2085 del Código Civil, que señalaba: "La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles"3.
Como puede advertirse, el único criterio de distinción que existía entre las sociedades civiles y comerciales en Colombia era la naturaleza de su objeto, dado que en todos los demás elementos: pluralidad de sujetos, aportes e intención de percibir utilidades repartibles, eran comunes. Incluso, el ánimo de lucro era un elemento esencial coincidente para las sociedades civiles y para las comerciales, tanto que el artículo 2081 del Código Civil establecía: "[...] Tampoco hay sociedad sin repartición de beneficios. No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero". En la misma vía, el Código de Comercio, que dispone en el artículo 150:"Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas..." (Pinzón, 1988, p. 151). Desde este punto de vista, la sociedad como contrato, tanto en la antigua regulación civil como en la comercial, cabe dentro de la categoría de contratos onerosos, al perseguir cada contratante una utilidad (cfr. artículo 1497 del Código Civil). La Ley 222 de 1995 suprimió la distinción entre sociedades civiles y comerciales. En efecto, el artículo 1 de dicha ley agregó un párrafo del siguiente tenor al original artículo 100: "Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil".
Cabe agregar que dentro de las derogatorias expresas hechas por la Ley 222 están los artículos 2079 a 2141 del Código Civil sobre este aspecto.
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Esta ha sido calificada por destacada doctrina del Derecho societario como la más trascendente de las modificaciones realizadas por la Ley 222, toda vez que logra -al menos en el tema societario- la unificación de la legislación civil con la comercial (Reyes, 2003, p. 76). Esta fue realmente la intención del legislador, tal como puede apreciarse en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes del proyecto de ley 199 de 1993, que desembocó en la adopción de la Ley 222:
Se establece que las sociedades civiles se sujeten para todos los efectos a la legislación mercantil, con lo cual se pretende una aproximación a la unificación de la legislación civil y comercial y que en materia de sociedades ya se había iniciado con el Código de 1971, cuando se previó para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada un régimen uniforme4.
Según esta intención del legislador, como se indicó anteriormente, la Ley 222 introdujo la unificación de las sociedades civiles y comerciales, sobre lo cual incluso se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C- 435 de 1996, por medio de la cual se declaró la exequibilidad del artículo Ia de la Ley.
En efecto, sobre tal unificación se pronunció la Corte Constitucional en los siguientes términos:
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La dicotomía que anteriormente existía en punto al régimen de sociedades, no obedecía a una suerte de exigencia ontológica, sino a la forma histórica de su regulación legal...
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