El control de constitucionalidad basado en los derechos y la ponderación en los Estados Unidos
| Autor | Alec Stone Sweet/Jud Matthews |
| Páginas | 126-233 |
CAPÍTULO SEGUNDO
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
BASADO
EN LOS DERECHOS Y LA PONDERACIÓN
EN LOS ESTADOS UNIDOS
En Estados Unidos hay un profundo desacuerdo sobre el papel
adecuado de la ponderación en la revisión de los derechos
constitucionales: acerca de si, cuándo y cómo las cortes deben
ponderar. El problema no es nuevo. Las luchas anteriores sobre los
méritos de la ponderación están grabadas en nuestra jurisprudencia
constitucional{168}. Las doctrinas estadounidenses de los derechos son
un laberinto de pruebas diferentes; algunas exigen que la corte
"balancee" o "pondere" factores y otras toman la forma de normas
constitucionales categóricas{169}. Esta mezcla refleja, en parte, la
suerte cambiante de la ponderación y sus altibajos a lo largo de los
años{170}. En la actual Corte Suprema, los conflictos sobre su
legitimidad regularmente estallan a la vista; hoy, una nueva lucha
sobre la ponderación está llegando a ser dominante en la política de
derechos en Estados Unidos{171}.
El panorama es muy diferente en otras partes. A diferencia de
Estados Unidos, las cortes constitucionales de los sistemas jurídicos
de todo el mundo han convergido en un método para resolver las
pretensiones basadas en los derechos -el análisis de
proporcionalidad, un procedimiento analítico cuyo núcleo es la
ponderación. En el medio siglo anterior, el análisis de
proporcionalidad llegó a ser una pieza central en la jurisprudencia
del continente europeo, así como en sistemas de derecho común tan
diversos como Canadá, Sudáfrica, Israel y el Reino Unido. El análisis
de proporcionalidad, que comenzó como un conjunto no escrito de
principios generales del derecho, se transformó en un marco
doctrinal estandarizado que las cortes pueden aplicar en las áreas
sustantivas del derecho. Hoy los jueces han elevado la
proporcionalidad al rango de principio constitucional fundamental y
lo emplean para resolver las pretensiones basadas en los derechos,
incluidos los conflictos entre derechos constitucionales. El análisis de
proporcionalidad también ha sido adoptado por las cortes
internacionales más poderosas, incluidas la Corte de Justicia
Europea, la Corte Europea de Derechos Humanos y el Órgano de
Apelación de la Organización Mundial del Comercio{172}. En el
capítulo anterior presentamos una teoría que explica por qué los
jueces son atraídos por el análisis de proporcionalidad, trazamos el
mapa de la difusión global del marco del análisis de
proporcionalidad a partir de Alemania después de la Segunda
Guerra Mundial y mostramos que la adopción del análisis de
proporcionalidad sirve para aumentar la importancia de los
derechos y de la autoridad judicial, dentro de procesos políticos que
de otro modo estarían dominados por funcionarios no judiciales{6}.
Este capítulo da una nueva mirada al supuesto excepcionalismo
estadounidense en el campo de la aplicación de los derechos, desde
la perspectiva de la proporcionalidad. Complementa el análisis de la
difusión global del análisis de proporcionalidad centrando la
atención comparativa en la experiencia y la práctica
estadounidenses. Nuestro análisis da nueva luz sobre los desarrollos
doctrinales estadounidenses y cuestiona la imagen de Estados
Unidos como caso atípico. Sorprendentemente, encontramos que las
cortes estadunidenses sí desarrollaron marcos para la aplicación de
los derechos que se asemejan al análisis de proporcionalidad,
empezando en el siglo xix. La Corte Suprema primero derivó el
equivalente funcional del análisis de proporcionalidad como una
prueba de las restricciones estatales al comercio de acuerdo con la
Cláusula de Comercio latente. Y a mediados del siglo xx surgió el
control de escrutinio estricto como marco de ponderación que
favorecía los derechos, con notables similitudes con el análisis de
proporcionalidad. Esto indica que los jueces estadounidenses
eligieron la proporcionalidad en el pasado y la introdujeron en
nuestro adn doctrinal.
Pero esta herencia a veces queda oscurecida en la jurisprudencia
sobre derechos y en el discurso académico actual. Hoy, el análogo
más próximo al análisis de proporcionalidad -lo más cercano que
tenemos a una categoría común de control en las diferentes áreas
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