Referencias
| Autor | Alec Stone Sweet/Jud Matthews |
| Páginas | 258-336 |
{1} Ver infra notas 27-30 y el texto que las acompaña. Ver también Alec Stone Sweet,
Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe (2000); Ran Hirschl, Towards
Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism (2004).
{2} Eric Stein, "Lawyers, Judges, and the Making of a Transnational Constitution", 75 Am. J.
International L. 1 (1981); Alec Stone Sweet, The Judicial Construction of Europe, pp. 118-119
(2004); Joseph H. H. Weiler, The Constitution of Europe: “Do the New Clothes Have an
Emperor?" and Other Essays on European Integration (1999).
{3} Evert Albert Alkema, "The European Convention as a Constitution and its Court as a
Constitutional Court", en Protecting Human Rights: The European Perspective, Paul Mahoney
et al., eds., 2000; Jean-Françoise Flauss, "La Cour Européenne des droits de l'homme est-elle
une cour constitutionnelle?", 36 Revue Française de Droit Constitutionnel 711 (1999). Ver
también Stephen Greer, The European Convention on Human Rights (2006) (que discute la
"constitucionalización" de la Corte Europea de Derechos Humanos y la "justicia
constitucional" dispensada por la cedh).
{4} Deborah Cass, The Constitutionalization of the World Trade Organization (2005); Ernst-
Ulrich Petersmann, "The wto Constitution and Human Rights", 3 J. International Econ. L. 19 ;
Joel P. Trachtman, "The Constitutions of the wto", 17 Euro. J. International L. 623 (2006).
{5} Como principio general del derecho, en la mayoría de los sistemas jurídicos estables se
encuentra alguna forma de pro porcionalidad. En el derecho penal se espera que la
severidad del castigo sea proporcional a la gravedad del delito; en el derecho internacional
clásico, la proporcionalidad se encuentra en el derecho de represalia y el uso de la fuerza,
etc. Nos centramos en el análisis de proporcionalidad como marco de argumentación y
ponderación.
{6} Structure and Domain of Constitutional Justice", 2 International J. Const. L. 574, p. 579
(2004).
{7} En un importante caso de pornografía infantil, R. v. Sharpe 1 S.C.R. 45 (Can.), la Corte
Suprema canadiense decidió que una disposición del Código Penal, aplicada a Mr. Sharpe,
violaba su libertad de expresión pero que se justificaba como una medida proporcional
diseñada para proteger a los niños contra la "explotación". Este enfoque contrasta entonces
con los enfoques categóricos basados en reglas de protección de derechos que intentan
prescindir de la ponderación una vez se han definido la naturaleza y el alcance del derecho.
Según este último enfoque, una corte podría decidir que los derechos de Mr. Sharpe no
fueron vulnerados porque la pornografía infantil no es per se una forma protegida de
expresión. Cf. United States v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982).
{8} Algunas cortes -incluidas las cortes de la Unión Europea, el Convenio Europeo de
Derechos Humanos y la organización Mundial del Comercio- normalmente usan una
prueba de apenas tres etapas, omitiendo la etapa de "propósito legítimo". Así, el análisis se
centra totalmente en la relación entre medios y fines.
{9} En Estados Unidos, el gobierno prevalecerá una vez que una corte determine que una
medida del gobierno sub examine promueve un “interés urgente” y ha sido “diseñada
estrictamente”. En la etapa de interés urgente se puede hacer un ejercicio similar a la
ponderación, pero en algunos casos se mantiene abierta la pregunta de si una ley que pasa
la prueba prueba del medio menos intrusivo infringe, no obstante, el derecho en cuestión
más de lo que es tolerable; un ejemplo obvio es United States v. O’Brien, 391 U.S. 367 (1968),
donde el derecho que reclamaba Mr. O’Brien no recibió ninguna atención analítica.
{10} El estándar de referencia europeo es el debate entre Jürgen Habermas, Between Facts and
Norms, pp. 256-259 (William Rehg, trad., The mit Press 1996) y Robert Alexy,
“Constitutional Rights, Balancing and Rationality”, 16 Ratio Juris 131, pp. 131-140 (2003).
Daniel Halberstam revisa los enfoques estadounidense y continental de la
proporcionalidad, y analiza la ambivalencia estadounidense hacia el análisis de
proporcionalidad, en “Desperately Seeking Europe: On Comparative Methodology and the
Conception of Rights”, 5 International J. Const. L. 166 (2007).
{11} En el contexto estadounidense, ver T. Alexander Aleinikoff, "Constitutional Law in the
Age of Balancing", 96 Yale L. J. 943 (1987). Los puntos de vista estadounidense y europeo
sobre los derechos constitucionales y la ponderación se discuten en European and U.S.
Constitutionalism (Georg Nolte, ed., Council of Europe Publishing, 2005).
{12} Ver, p. ej., David M. Beay, The Ultimate Rule of Law, pp. 159176 (2004).
{13} Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights (Julian Rivers, trad., Oxford University
Press, 2002) (1986).
{14} Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corp. [1948] 1 K.B. 223 (U.K).
{15} Conferencia en el International Workshop Reasonableness and Law, European University
Institute, Florencia, Italia, 16-17 de noviembre de 2007.
{16} Ver Paul Brest et al., Processes of Constitutional Decision Making: Cases and Materials 966
(5th ed. 2006) ("La Corte hoy describe la prueba de escrutinio estricto como si la ley en
cuestión estuviese 'diseñada estrictamente para lograr un interés urgente del gobierno'").
{17} A pesar de la notable difusión global de la proporcionalidad, solo existe un pequeño
grupo de trabajos que intentan explicar o comparar cómo surgió el análisis de
proporcionalidad y con qué consecuencias. Un volumen recién editado sobre "la migración
de las ideas constitucionales" no dedica ningún capítulo a la difusión de la
proporcionalidad; The Migration of Constitutional Ideas (Sujit Choudhry, ed., Cambridge
University Press, 2006). Hay algunos tratamientos comparativos de la proporcionalidad,
pero tienden a centrarse más estrictamente en los detalles doctrinales de las diversas
jurisdicciones. Ver, p. ej., The Principle of Proportionality in the Laws of Europe (Evelyn Ellis,
ed., Hart Publishing, 1999). De hecho, algunas obras limitan su alcance a las jurisdicciones
europeas y/o a la proporcionalidad como principio del derecho administrativo. Ver, p. ej.,
George Gerapetritis, Proportionality in Administrative Law: Judicial Review in France, Greece,
England and in the European Community (1997); Robert Thomas, Legitimate Expectations and
Proportionality in Administrative Law (2000). Aunque no es su tema principal, Nicholas
Emiliou argumenta que el giro al análisis de proporcionalidad se deriva del crecimiento del
Estado intervencionista moderno: la proporcionalidad es “un instrumento más apropiado
para controlar la actividad intervencionista en la creación de un Estado de Bienestar”.
Nicholas Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law: A Comparative Study, p. 21
(1996). David Beay adpta una visión más amplia de la proporcionalidad en su libro The
Ultimate Rule of Law. Beay presenta la proporcionalidad como un principio de justicia
constitucional que merece aceptación universal, y describe brevemente su adopción en
varias jurisdicciones. Beay está menos interesado en la mecánica de la difusión de la
proporcionalidad o en los efectos políticos del ap; su difusión es evidencia de su potencial
universalista como “principio neutral”. The Ultimate Rule of Law, p. 159 (2004). Vicki Jackson
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