La ponderación proporcional y el constitucionalismo global
| Autor | Alec Stone Sweet/Jud Matthews |
| Páginas | 8-125 |
CAPÍTULO PRIMERO
LA PONDERACIÓN PROPORCIONAL
Y EL CONSTITUCIONALISMO GLOBAL
En los cincuenta años anteriores hubo una amplia difusión del
análisis de proporcionalidad (AP). Hoy es un principio fundamental
en la aplicación de la constitución y es el procedimiento preferido
para resolver disputas que implican un conflicto aparente entre dos
pretensiones atinentes a los derechos, o entre una disposición de
derechos y un interés estatal o público legítimo. Con la
consolidación del "nuevo constitucionalismo"{1}, este tipo de disputas
ha llegado a dominar las agendas de las cortes constitucionales y de
las cortes supremas de todo el mundo. Aunque se dispusiera de
otros modos de aplicación de los derechos y se pudieran haber
escogido entre ellas, el análisis de proporcionalidad surgió como
estándar multipropósito y mejor práctica.
De origen alemán, el análisis de proporcionalidad se extendió a
Europa -incluidos los Estados post comunistas de Europa Central y
Oriental- y a Israel. Fue absorbido en los sistemas de la
Commonwealth -Canadá, Sudáfrica, Nueva Zelanda y, a través del
derecho europeo, en el Reino Unido- y hoy se extiende a América
Central y a América del Sur. A finales de los años noventa,
prácticamente todos los sistemas de justicia constitucional vigentes
en el mundo, con la excepción parcial de Estados Unidos (ver el
capítulo 2), habían aceptado los principios básicos del análisis de
proporcionalidad. En forma sorprendente, la proporcionalidad
también migró a los tres regímenes basados en tratados que tienen
serias aspiraciones a ser considerados "constitucionales" en algún
Comercio (OMC){4}. En nuestra opinión, la aplicación de derechos
basada en la proporcionalidad hoy constituye una de las
características que definen al constitucionalismo global, si se puede
decir que este existe.
En este libro intentamos explicar por qué ocurrió esto, por medio
de qué procesos y con qué consecuencias para la autoridad judicial.
Debido a que algunos lectores quizá no estén familiarizados con el
análisis de proporcionalidad, puede ser conveniente resumir los
elementos básicos. El análisis de proporcionalidad es una
construcción doctrinal: surgió y luego se difundió como un principio
general del derecho no escrito, por medio del reconocimiento y las
decisiones judiciales. Para nuestros propósitos, es un procedimiento
de toma de decisiones{5} y una "estructura analítica"{6} que los jueces
emplean para resolver las tensiones entre dos "valores" o "intereses"
constitucionales invocados.
En la situación paradigmática, el análisis de proporcionalidad se
activa una vez se han presentado indicios razonables de que una
medida del gobierno ha infringido un derecho{7}. En su forma
plenamente desarrollada, el análisis consta de cuatro etapas{8}, cada
una de las cuales involucra una prueba. Primero, en la etapa de
"legitimidad", el juez confirma que el gobierno está
constitucionalmente autorizado para adoptar dicha medida. En otras
palabras, si el propósito de la medida del gobierno no es
constitucionalmente legítimo, viola entonces una norma superior (el
derecho que se pretende hacer valer). La segunda etapa -
"adecuación"- corresponde a la verificación judicial de que, con
respecto al acto en cuestión, los medios adoptados por el gobierno se
relacionan racionalmente con los objetivos enunciados de la política.
La tercera etapa -"necesidad"- es más sustanciosa. El núcleo de
análisis de la necesidad es la utilización de la prueba de "medios
menos restrictivos" (prueba del medio menos intrusivo test, por sus
siglas en inglés): el juez se asegura de que la medida no reduzca el
derecho más de lo que es necesario para que el gobierno logre los
objetivos enunciados. El análisis de proporcionalidad es un marco
para la ponderación: si la medida del gobierno falla en la adecuación
o en la necesidad, el acto es desproporcionado per se; vulnera el
derecho alegado y es por tanto inconstitucional. La última etapa, la
ponderación, también se conoce como "proporcionalidad en sentido
estricto". Si la medida en estudio pasa las tres primeras pruebas, el
juez procede a la proporcionalidad stricto sensu. En la etapa de
ponderación, el juez sopesa los beneficios del acto -del cual ya se
determinó que fue "diseñado estrictamente", en la jerga
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