Control judicial y contención al atajo populista en América Latina
| Autor | Leonardo García Jaramillo |
| Cargo | Profesor de la Escuela de Economía, Finanzas y Gobierno de la Universidad EAFIT (Colombia) |
| Páginas | 207-239 |
LEONARDO GARCÍA JARAMILLO*-**
Control judicial y contención al atajo
populista en América Latina***
Judicial Review and Containment
to Latin American Populist Shortcut
RESUMEN
La muerte de la democracia y el fracaso del liberalismo se proclaman por el
mundo. La preocupación de que se sigan tomando atajos, como el populis-
mo y la tecnocracia, y la escasa cantidad de trabajos propositivos, explican
la aparición de Democracia sin atajos. En contra de la versión puramente
epistémica de la democracia deliberativa, Cristina Lafont defiende una versión
participativa donde el ciudadano no queda desplazado de la deliberación por “los
que saben”, y articula esta versión con la legitimidad democrática del control
judicial de constitucionalidad. Analizar dicho aporte es el objetivo del artículo:
¿qué perspectiva adopta y qué argumentos esgrime que nos ayudan a funda-
mentar mejor, y por tanto a defender, el control judicial en el contexto de países
latinoamericanos que, en tanto Estados constitucionales, padecen profundas
patologías democráticas? El control judicial constituye un canal adicional con
una capacidad estimable para empoderar a movimientos sociales para señalar
un problema y agendarlo políticamente, explicar dónde radica una injusticia
o contribuir a desarrollar la interpretación de un derecho. Esta capacidad, se
sustenta aquí, está condicionada, además del planteamiento de Lafont (los
tribunales no escogen casos sino entre aquellos sometidos a su revisión y
con argumentos de las partes y los jueces inferiores) a una filosofía judicial
incrementalista y a prácticas judiciales deliberativas.
* Profesor de la Escuela de Economía, Finanzas y Gobierno de la Universidad eafit
(Colombia). Doctorando en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra y Visiting Scholar en
New York University. Contacto: lgarciaj@eafit.edu.co orcid id: 0000-0002-8721-2342.
** El autor agradece a José Juan Moreso, Jorge Ernesto Roa e Ignacio Giuffré por sus
observaciones críticas, y a Andreas Føllesdal por su orientación en la presentación realizada en
un Workshop en “PluriCourts”, Universidad de Oslo, junio de 2022.
*** Recibido el 9 de junio de 2022, aprobado el 29 de agosto de 2022.
Para citar el artículo: García Jaramillo, L. Control judicial y contención al atajo populista
en América Latina. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.º
55, abril de 2023, 207-239.
doi: https://doi.org/10.18601/01229893.n55.12
Revista Derecho del Estado n.º 55, abril de 2023, pp. 207-239
208 Leonardo García Jaramillo
Revista Derecho del Estado n.º 55, abril de 2023, pp. 207-239
PALABRAS CLAVE
Democracia, auto-gobierno, participación, democracia deliberativa, control
judicial de constitucionalidad.
ABSTRACT
The death of democracy and the failure of liberalism are proclaimed around
the world. The concern that shortcuts such as populism and technocracy con-
tinue to be taken, and the comparably lesser number of proactive scholarly
writings, explain the appearance of Democracy without Shortcuts. Contrary
to the purely epistemic version of deliberative democracy, Cristina Lafont
defends a participatory version in which “the experts” do not reject citizens
from public deliberation. The participatory version is articulated with judicial
review democratic legitimacy. Analyzing this contribution is the objective of the
article: What perspective does Lafont present and what arguments does it put
forward that help us to understand and justifies in our context this multifaceted
problem? This institution is an additional channel with a significant capacity
to empower social movements –especially those “discrete and insular”, worse
placed in the representative process– to point out a problem, explain where an
injustice lies or contribute to construct a basic right. This capacity is subject, in
addition to Lafont’s approach (the courts do not choose cases but among those
submitted for review and with arguments by the parties and lower judges), to
an incremental judicial philosophy and to deliberative judicial practices.
KEYWORDS
Democracy, self-government, participation, deliberative democracy, judicial
review.
SUMARIO
Introducción. 1. Dos desafíos: cómo responder apropiadamente a cuestiones
complejas y cómo formar opinión y voluntad políticas a pesar del desacuerdo. 2.
El argumento incrementalista: ¿admisible para criticar Roe pero no Obergefell?
3. Obergefell y su ascendencia: casos de éxito en la justificación participativa del
control judicial. 4. Razón pública, restricciones interpretativas y recurso a doctri-
nas polémicas. 5. Control judicial y estándares de escrutinio. Cierre. Referencias.
INTRODUCCIÓN
La muerte de la democracia y el fracaso del liberalismo se proclaman por
el mundo; han generado una avalancha bibliográfica que inunda desde hace
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unos años las librerías en Europa y América. Informes mediáticos cuantifican
y analizan también el creciente malestar con regímenes democráticos que
pretenden contar con autoridad legítima para imponer coactivamente leyes
y políticas. Esta avalancha es una reacción –que quizá también ha contribui-
do a desencadenar– a la indignación ciudadana suscitada por las promesas
incumplidas de la democracia liberal de alcanzar grados mínimos de igual-
dad y libertad reales. Ello se ha traducido en un descrédito de los partidos
políticos, nuevos y emergentes por igual, e incluso de la democracia misma
como forma de gobierno1. Hay una profunda crisis de representación que la
pandemia contribuyó a acrecentar. Un factor que demuestra el descontento
generalizado es que 12 elecciones presidenciales democráticas2 realizadas
en América Latina entre 2019 y 2022 dieron como resultado la derrota del
partido de gobierno.
Los votantes occidentales dudan cada vez más de la imparcialidad del
sistema y de que, en realidad, los beneficie. Los problemas estructurales no
se resuelven, por lo que surgen líderes populistas que prometen la salvación
e intentan lograrla tomando, precisamente, “atajos” políticos y económicos
que circunvalan la democracia, sus principios e instituciones, para gober-
nar directamente al pueblo mediante el clientelismo. Encuestas de opinión
realizadas en 2017 mostraron que solo una tercera parte de los estadouni-
denses menores de 35 años consideraba fundamental vivir bajo un régimen
democrático. El porcentaje de ciudadanos que recibiría con beneplácito un
gobierno militar creció del 7% en 1995 al 18% en 2017[3]. Ante la pregunta
si “la democracia es preferible a cualquier otra forma de gobierno”, resulta
preocupante el promedio regional (54%) de quienes respaldaban la democra-
cia en 2016[4]. En México y Brasil estos porcentajes disminuyeron, en 2018,
hasta el 38% y el 34%, respectivamente. En países que, como Argentina y
Chile, atravesaron por cruentas dictaduras las cosas no son muy diferentes:
el 59% y el 58%. En 2020 el 13% de la población de la región (el 22% en
México) aún prefería incluso un gobierno autoritario.
1 En América Latina la iglesia católica registró en 2020 una favorabilidad del 61%
mientras que los partidos políticos, una del 13%. Véase Latinobarómetro 2020, 64. Disponible
en: http://www.latinobarometro.org/latNewsShow.jsp (9.12.21).
2 Descontando la elección presidencial de Nicaragua de 2021 –denunciada por la misión
de observación electoral de la Organización de los Estados Americanos (oea), la Unión Europea
y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh)–. Uno de los dos árbitros ciegos
de este artículo sugirió explicar cómo se consideró la elección presidencial de Bolivia en 2019,
pues el oficialismo, con Evo Morales, ganó en primera vuelta. Toda vez que en las elecciones
siguientes a esta primera vuelta, anulada por el Congreso, ganó Luis Arce, candidato del oficialista
Movimiento al Socialismo liderado por Morales, esta elección de 2020 no se tuvo en cuenta.
3 The Economist. A Manifesto for Renewing Liberalism. Edición de aniversario n.º 175,
15 de septiembre de 2018. J. Giraldo y L. García Jaramillo (trad.). En Democracia y libertad:
una conversación contemporánea. Medellín: Lecturas Comfama, 2020.
4 Latinobarómetro 2020, cit.
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