Revista Derecho del Estado

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• Note from the Editors
• Derechos socioeconómicos en América Latina: cerrando la brecha entre aspiración y realidad

  América Latina es la región donde los derechos socioeconómicos constitucionales se han tomado más en serio. Existe un alto nivel de convergencia en torno a la idea de que los derechos socioeconómicos pertenecen a las constituciones. Además, existe un creciente consenso regional de que los derechos socioeconómicos son plenamente justiciables. El registro empírico de ejecución judicial, por otro lado, muestra más variación y es menos transformador de lo que sugeriría este consenso. Los tribunales suelen seguir modelos de ejecución que imponen niveles relativamente bajos de tensión en las concepciones del papel judicial, pero también es menos probable que tengan efectos transformadores. Por ejemplo, muchos tribunales parecen preferir otorgar a los peticionarios un recurso individual en lugar de emitir un recurso estructural o colectivo. Incluso en países donde los tribunales han emitido un programa agresivo para hacer cumplir los derechos socioeconómicos, como Colombia, los críticos han argumentado que los tribunales no han logrado lo suficiente. Después de examinar la brecha entre la constitucionalización y la aplicación en el terreno, este ensayo considera soluciones. Concluyo que la mejor respuesta es holística: buscaría rediseñar otras instituciones, como defensores del pueblo y partidos políticos, para que estas instituciones respondan mejor a los derechos socioeconómicos, manteniendo al mismo tiempo un papel importante para los tribunales en la catalización y coordinación de la atención a los problemas socioeconómicos.

• Jueces sin toga: una aproximación republicana al control judicial participativo

  Este artículo presenta un enfoque republicano del control judicial de constitucionalidad de las leyes que se basa en una interpretación deliberativa y participativa de este arreglo institucional. El documento se divide en cinco secciones, más una introducción. La Sección I presenta algunas consideraciones y aclaraciones sobre el concepto de control judicial y el tipo de teoría política republicana que subyace a los principales argumentos del trabajo. La Sección II reconstruye la crítica republicana al control judicial. La Sección III muestra que suscribir una perspectiva republicana no necesariamente lleva a respaldar esta crítica y presenta una defensa del control judicial que se apoya en una concepción republicana de la democracia deliberativa que enfatiza el potencial de esta institución como un mecanismo que sirve para promover la participación política en igualdad de condiciones y que, por tanto, dota al control judicial de una legitimidad democrática participativa. La Sección IV argumenta que la legitimidad democrática participativa del control judicial debe ser vista como un fenómeno gradual cuya fuerza o debilidad relativa depende de las variaciones de las características específicas del contexto institucional donde opera el poder judicial. La Sección V presenta algunas conclusiones.

• Dos caras de la misma moneda: la igualdad política y los derechos electorales, un estudio de las restricciones formales sobre el derecho a ser elegido

  En el imaginario popular sobre la democracia, el derecho a ser elegido y el derecho al voto suelen ser considerados como dos caras de la misma moneda. Sin embargo, el análisis legislativo realizado demuestra que el conjunto de sus derechohabientes no es simétrico en las prácticas existentes incluso en los países que, por lo demás, son paradigmáticamente democráticos. Este hecho es problemático debido a que la legitimidad democrática está predicada de manera especial sobre la igualdad formal de los ciudadanos. Por ello, la marcada asimetría entre los dos derechos electorales más fundamentales exige un cimiento normativo sólido. La elaboración de este, no obstante, es un trabajo que ha quedado descuidado por la academia. Tras bosquejar cómo podría verse el cimiento normativo más plausible para justificar la asimetría, se argumenta que, en igualdad de condiciones, los países actualmente no tienen manera de cumplir con él. La consecuencia normativa de ello es que las restricciones formales al derecho a ser elegido, mismas que de facto definen el conjunto de sus derechohabientes, deberían aminorarse y expandirse de modo que empaten aquellas que limitan el derecho al voto.

• Derecho y Economía Conductual: un enfoque complementario a la perspectiva estándar

  Existe un debate sobre la relación entre las perspectivas estándar y conductual del Derecho y la Economía. Por un lado, la Economía Conductual podría ampliar la teoría económica al explicar el mundo real del Derecho, como en el caso de las estructuras jurídicas de los bienes de mérito y el altruismo. Por otro lado, es posible que la Economía Conductual no sea necesaria para explicar las estructuras jurídicas que no maximizan la riqueza, ya que la teoría económica estándar es capaz de hacerlo. No obstante, la comparación de dos enfoques científicos no tiene por qué implicar la selección de una teoría sobre la otra, sino que permite el uso de ambas de forma complementaria. Esta investigación conceptualiza el Derecho y la Economía como un programa de investigación de Lakatos y analiza la relación entre la Economía Conductual del Derecho y el enfoque estándar. Los resultados revelan que, en primer lugar, el enfoque conductual explica anomalías que no son detectadas por la perspectiva estándar del Derecho y la Economía. Por tanto, el enfoque conductual no sustituye a la perspectiva estándar, sino que ambos enfoques pueden ser complementarios. En segundo lugar, estas dos teorías del Derecho y la Economía examinan aspectos diferentes, pero complementarios, de la regulación. Este artículo utiliza la regulación de las empresas de redes de transporte para ilustrar esta cuestión.

• Empresas militares y de seguridad privadas, responsabilidad de los Estados y Derecho internacional humanitario: Hacia una definición interdisciplinar

  El objetivo del artículo es doble. En primer lugar, identificar los elementos que distinguen a las Compañías militares y de seguridad privadas (CMSP) de otras entidades. En segundo lugar, proponer una definición de las CMSP en el derecho internacional humanitario (DIH). La hipótesis del estudio es que el tipo de servicios militares prestados por las CMSP, su participación directa en las hostilidades y las llamadas “tres externalidades” son los elementos centrales de las CMSP y brindan una base sólida para su definición en el DIH. La metodología de investigación aplicada se basa en la orientación epistemológica interpretativista, la cual se refleja a través de una pregunta de investigación abierta que busca examinar una serie de elementos y procesos observables que contribuyen a determinar el resultado. Para ello, la pregunta de investigación se formula de tal forma que el análisis propuesto ilustra la forma en que los agentes sociales e internacionales representan “el mundo” y un objeto de estudio (las CMSP y su personal) a través de sus interpretaciones intersubjetivas. Esta es la preferida por el pluralismo metodológico y los enfoques interdisciplinarios.

• El formalismo jurídico colombiano o cómo evitar la protección del interés público en el arbitraje público-privado

  El arbitraje en Colombia se basa en un antiguo formalismo legal estricto que ha trasplantado, transformado y mezclado, legados legales españoles y romanos con la exégesis francesa, y la jurisprudencia alemana de conceptos en su sistema legal. Este artículo describe cómo el formalismo jurídico colombiano ha limitado la protección del interés público en los procedimientos arbitrales, tal y como se establece en la Constitución colombiana de 1991. También mostrará cómo esto ha infundido el derecho administrativo y principalmente el derecho procesal a través del tiempo, donde el formalismo es más estricto, lleno de tecnicismos retóricos inútiles, lo que resulta en privilegiar el interés privado sobre el público a pesar de la disposición constitucional para salvaguardar el interés público sobre el privado. Afirmo también que la protección del interés público se enuncia grandilocuentemente en la Constitución y en el derecho administrativo, pero con un efecto práctico limitado. En consecuencia, cada fase del arbitraje público-privado está profusamente regulada por un régimen arbitral y varias secciones del código de procedimiento, el código de procedimiento administrativo y el código de funcionarios públicos, pero ninguno es eficaz para dar cuenta de la protección del interés público. En lugar de proteger el interés público, todas esas reglamentaciones, compiladas bajo la influencia de la cultura jurídica textualista, constituyen barreras para su consecución, por lo que el derecho administrativo lo deja desprotegido.

• De chivos expiatorios a víctimas: el caso de los hermanos Isaías y algunas novedades en/sobre la litigación transnacional

  Este es un estudio de caso sobre un litigio que ha sacudido a Ecuador por más de tres décadas. Este caso es un laboratorio vivo para estudiar cómo las estrategias de litigio transnacional se ven influenciadas y nutridas por las relaciones internacionales, el derecho internacional público, la política y el derecho comparado. A finales de la década de 1990, los hermanos Isaías pasaron de ser los hombres más ricos y poderosos de Ecuador, a ser acusados como los culpables del mayor desfalco financiero en la historia. El Estado incautó miles de millones de dólares en bienes de los Isaías y comenzó una batalla legal transnacional de veinte años. Este trabajo tiene tres objetivos. Primero, hacer un relato riguroso de la historia procesal de uno de los juicios más complejos y controversiales de la historia de Ecuador con posibles efectos en América Latina. Luego, estudiar su impacto en la Doctrina de Acto de Estado. Finalmente, estudiar cómo el litigio transnacional en el ámbito de los derechos humanos ante el Sistema Universal puede convertirse en un camino altamente efectivo para la protección de los intereses patrimoniales. Este ensayo relata uno de los casos de litigio transnacional más intensos e interesantes de América Latina y sistematiza sus lecciones.

• Diseño institucional y Justicia Transicional: un análisis de la política de restitución de tierras en Colombia

  Este artículo analiza la implementación de la política de restitución de tierras de Colombia durante más de 12 años, con el objetivo de proporcionar información sobre el debate acerca del desempeño y la eficacia de las instituciones para abordar los problemas de propiedad en contextos de conflicto armado y acceso desigual a la tierra. Los autores recopilaron información estadística sobre las reclamaciones tramitadas, realizaron entrevistas y discusiones en grupos focales y analizaron más de 860 decisiones extraídas de la página web de la agencia gubernamental para comprender por qué la Agencia para la Restitución de Tierras de Colombia ha rechazado más del 65 % de todas las reclamaciones recibidas. El artículo busca contribuir a la literatura sobre justicia transicional (JT) y gobernanza de la tierra de tres maneras: proporciona pruebas empíricas, facilita la conexión entre los hallazgos empíricos y la literatura sobre burocracias transicionales, y mejora la comprensión del diseño y funcionamiento de las burocracias JT relacionadas con la tierra. Los autores sostienen que, si bien los marcos normativos innovadores y los impulsos políticos al más alto nivel son necesarios para una implementación de los mecanismos de justicia transicional de manera exitosa, es necesario ofrecer una explicación más detallada del éxito o fracaso de dichos mecanismos. El artículo se centra en la literatura académica, examina las principales características del modelo de restitución colombiano, y concluye con una serie de reflexiones sobre los límites de la reforma institucional en contextos de transición.

• El enfoque de orientación sexual e identidad de género en la restitución de tierras en Colombia

  La Ley 1448 de 2011 creó un procedimiento de restitución de tierras que busca reparar a las víctimas del desplazamiento forzado en Colombia, y que debe implementar un enfoque diferencial que beneficie a grupos poblacionales históricamente discriminados, entre ellos las personas LGTB. Por ello, se pretende analizar en qué ha consistido la implementación del enfoque de orientación sexual e identidad de género en estos procedimientos. Se da inicio con una breve conceptualización acerca de este enfoque diferencial, y luego se aborda el marco jurídico de protección de las personas LGTB en situación de desplazamiento. Después, se estudian los problemas y deficiencias en la implementación de este enfoque en los procesos de atención, restitución, fase posfallo, microfocalización y participación de víctimas. Por último, se formulan recomendaciones que buscan superar las irregularidades observadas en cada uno.

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  Este trabajo tiene por objetivo defender la incorporación de la perspectiva de género como una estrategia que favorece el logro de la tutela judicial efectiva para mujeres y personas LGBTIQ+. Afirmamos que el acceso a la justicia debe ser comprendido como un derecho humano indispensable en un...

• Sistemas de Resolución Alternativa de Conflictos (ADR) en derecho tributario español y comparado. Propuestas para Latinoamérica y España

  En línea con la opinión del Departamento de Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales del Parlamento Europeo (2014), en este artículo se aboga por la inclusión de los sistemas alternativos de resolución de conflictos (adr) como sistemas absolutamente cooperantes a la reducción de la...

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