La Culpa In Contrahendo: Historia, Evolución y Estado Actual de la Cuestión
| Autor | Jaime Mendieta |
| Cargo | Abogado y especialista de la Universidad Externado |
| Páginas | 40-74 |
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 10, Número 2 (julio – diciembre 2011)
(Rev. e-mercatoria)
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Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Comercial
La Culpa In contrahendo
Historia, Evolución y Estado Actual de la Cuestión
Jaime Mendieta
1
Resumen
El límite de la indemnización en la formación del contrato, impuesto por doctrina y jurisprudencia con
base en el concepto tradicional de interés negativo, no es absoluto sino relativo y apenas constituye
un derrotero indicador de los daños que normalmente se causan en el iter contractus, sin excluir la
reparación total del daño cierto en términos de lucro cesante, la perdida de oportunidad y el daño
emergente.
Palabras claves: Responsabilidad Civil, Culpa in contrahendo
Abstract
The limits of compensation in contract’s formation, set by the doctrine and the jurisprudence in the
traditional concept about negative interest, is not absolute and it just constitutes an indicative path of
damages, that normally are caused by the iter contratus, with no exclusion of the total repair about the
certain damage, in the terms of lost profit, the loss of opportunities and the emergent damage.
Key words: Liability, Culpa in contrahendo
Este artículo fue presentado a la revista el día 7 de Septiembre de 2011 y fue aceptado para su publicación
por el Comité Editorial el día 24 de noviembre de 2011, previa revisión del concepto emitido por el árbitro
evaluador.
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Abogado y especialista de la Universidad Externado. Magister en Responsabilidad civil de la Universidad
Externado de Colombia. Colombia. mendietajaime@hotmail.com
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Sumario
Premisa ............................................................................................................................................. 42
I. Concepto de daño .................................................................................................................... 42
II. Origen y evolución del daño precontractual .......................................................................... 44
III. Daño emergente en la formación del contrato .................................................................... 53
IV. Lucro cesante en la formación del contrato ........................................................................ 56
V. La pérdida de oportunidad como lesión actual al patrimonio de la víctima. ....................... 58
VI. Pérdida de oportunidad como lesión actual al patrimonio de la víctima en la formación
del contrato. ..................................................................................................................................... 65
Conclusión ....................................................................................................................................... 70
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................. 71
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Premisa
Uno de los antecedentes de mayor importancia en la teoría del daño en la formación del contrato es
la culpa In contrahendo de Rudolf von Jhering. Este autor señaló en 1861 que en el iter contractus
se podían causar lesiones patrimoniales que debían ser reparadas dentro del marco establecido por
el derecho romano.
Treinta y nueve años después de publicada la obra de Jhering, el artículo 122 del Código Civil alemán
(BGB en adelante) estableció la obligación de reparar los daños precontractuales limitando el
resarcimiento al interés negativo
2
. Estructurada la responsabilidad en el derecho alemán, la doctrina
y jurisprudencia italianas crearon la argumentación del deber de resarcir el daño en el iter contractus,
dentro del límite establecido por los teóricos alemanes.
Entre nosotros, en Colombia, doctrina y jurisprudencia acuden a Jhering y a la doctrina italiana para
afirmar que el daño precontractual se repara en la medida del interés negativo, sin analizar o estudiar
la razón de la frontera impuesta. Por consiguiente, en el presente artículo haremos un breve recorrido
por la evolución de la responsabilidad precontractual, para después reflexionar sobre la existencia del
límite en la reparación del daño In contrahendo.
I. Concepto de daño
La vida en sociedad supone la existencia de deberes a cargo de cada uno de sus miembros, como
fuente de equilibrio dentro de las relaciones entre los sujetos y agentes económicos que participan en
una sociedad organizada. No causar daño a otros
3
, es un deber que incumbe a todos y se puntualiza
en un obrar o una abstención dentro de las circunstancias sociales y particulares de cada sujeto, y la
exigencia del respeto al derecho ajeno
4
.
2
Horst Ehmann, Holger Sutschet, La Reforma del BGB: Modernización del derecho alemán de obligaciones,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, trad. Claudia López Díaz y Ute Salch de Sánchez, p. 114.
3
Luis Pascual Estevill, Hacia un concepto actual de la responsabilidad civil, Barcelona, Bosch, 1998, 1, pp. 68 y
ss.
4
Fernando Hinestrosa, Derecho Civil, Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1964, p. 329:
“deberes de conducta reducibles al principio elem ental de nemine laedere que determina a obrar y a abstenerse
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