Los daños corporales, estado del arte de las tendencias indemnizatorias en Francia y Colombia
| Autor | Felipe Tabares Cortés - David Ricardo Gómez Restrepo |
| Cargo | Abogado del CSJ de Colombia y de la barra de Francia (Paris), candidato a Doctor en Derecho Público, Université Sorbonne–Nouvelle, Maestría en Derecho de Seguros, Université Lyon III Jean Moulin, Centro de Formación de Abogados Université Paris II Panthéon–Assas, Academy on International Investment Disputes, Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitra |
Los daños corporales, estado del arte de las tendencias indemnizatorias en Francia y Colombia
Felipe Tabares Cortés*
David Ricardo Gómez Restrepo**
Introducción [arriba] -
El daño corporal es uno de los temas esenciales del derecho de la responsabilidad civil y de seguros, que ha tenido evolución continua, particularmente en los últimos 50 años[1]. Esta área está estrechamente relacionada con la manera en que las personas consideramos, en una situación determinada, a nuestro semejante. Reconocer el dolor humano es tener empatía por las personas, tener la capacidad de identificarse con el otro y de compartir sus sentimientos. La empatía se convierte en un mandato jurídico cuando se configura a través del principio de solidaridad, el cual implica una adhesión a la causa del otro, una iniciativa de cooperación concretizada en un aporte monetario a la víctima para ayudarla a sobrellevar el dolor y solventar así las cargas económicas necesarias para lograr la recuperación e reincorporación a la normalidad social.
Si bien la reparación que se le debe a la víctima de un perjuicio corporal no es en sí misma una deuda monetaria, pues el dinero no podrá nunca restituir al estado anterior, dicho resarcimiento toma una forma monetaria cuya naturaleza no es in obligatione sino in solutione[2]. Es aquí cuando el derecho de la responsabilidad civil se encuentra con la realidad social y económica de la víctima luego de ocurrido el siniestro, momento en el cual la deuda de reparación se ve influenciada por un deber de solidaridad, e incluso de redistribución, que exige acompañar, en la mejor manera posible, las personas confrontadas a una situación de adversidad. La reparación de los perjuicios corporales es pues una de las manifestaciones más patentes del humanismo jurídico y representa el esfuerzo de la comunidad jurídica[3] por limitar la brecha existente entre las declaraciones abstractas de derechos humanos y la realidad fáctica y permanente del estado de desigualdad entre las personas.
El daño corporal está definido como aquella afectación que sufre una persona en su integridad psicofísica[4], que puede ser reparable desde el campo jurídico a través de una indemnización económica[5]. El derecho a la reparación de un daño corporal que tiene la víctima está fundamentado en las democracias contemporáneas, en la consagración constitucional del derecho a la vida, a la integridad física y a la dignidad humana, primigeniamente integrados en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre[6].
Los sistemas jurídicos occidentales privilegian la protección de víctimas[7] e incluso establecen beneficios procedimentales[8] y métodos especiales para garantizar la reparación[9]. Sin embargo, la multiplicidad de regímenes de indemnización, la heterogeneidad de métodos de evaluación, la falta de seguridad jurídica en temas de debate social y político álgido, la lentitud judicial y la pirámide de litigiosidad[10], así como la insuficiente definición de los conceptos jurídicos de base, hacen que el objetivo de protección de víctimas no sea satisfecho[11].
Para superar entonces esta “torre de Babel de definiciones del perjuicio corporal”[12] y “la lotería de los criterios de indemnización”[13], una solución que sea adecuada y respetuosa de los principios de equidad y reparación integral, debe sistematizar las hipótesis fácticas relevantes bajo una identificación y calificación jurídica única y además del establecimiento de un monto máximo de indemnización que siga los criterios médicos y jurídicos repertoriados por los órganos estatales profesionales o académicos. Si Francia y Colombia tienen un amplio historial republicano y más de dos siglos de tradición casacionista, la situación económica y del aparato judicial es diferente, razón por la cual el análisis del tema de los perjuicios corporales exige realizar un recorrido que tome en cuenta dichas diferencias pero que también dé cuente de las similitudes. Así, nos proponemos presentar el estado del arte de la indemnización de perjuicios corporales en Francia (1), para luego mencionar cuál es el estado del arte de este tema en Colombia (2).
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Estado del arte de la indemnización de perjuicios corporales en Francia [arriba] -
Para abordar el tema de los perjuicios corporales en Francia es necesario mencionar el sistema de evaluación de perjuicios que se instituyó con la creación de la nomenclatura Dintilhac (1.1), para luego mencionar de qué manera dicho baremo se adoptó como único método de evaluación en el territorio francés (1.2).
1.1. El sistema de evaluación de perjuicios corporales o “nomenclatura Dintilhac”
Ciertos hechos motivaron e hicieron necesaria la implementación de un sistema de calificación y de liquidación de perjuicios (1.1.1), lo cual condujo al establecimiento de una nomenclatura única para la indemnización de víctimas de perjuicios corporales (1.1.2).
1.1.1. Circunstancias que motivaron la adopción de la nomenclatura Dintilhac
El tema de la liquidación de perjuicios corporales fue durante mucho tiempo objeto de una interpretación dejada al arbitrio judicial. Los jueces confrontaban las solicitudes que en este sentido hacían las víctimas a las compañías aseguradoras, y sobre todo seguían la valoración y liquidación que en este sentido realizaban los peritos y expertos.
Antes de 2004, en Francia se interpretaban de manera distinta las nociones de consolidación e indemnización de la incapacidad permanente parcial, puesto que se utilizaban indistintamente varios referentes. Existía además una multiplicidad de clasificaciones de perjuicios, según la jurisdicción y según la Corte de Apelaciones de que se tratara, sin que hubiera coherencia entre sí. Esta situación conducía a indemnizaciones muy diferentes según el juez que se tratara, lo que en ocasiones dejaba entrever una tendencia inflacionista de los magistrados y abogados[14].
La disparidad en los criterios de indemnización creaba entonces cierta inseguridad jurídica y generaba unas reparaciones muy diferentes según la Corte que declaraba la responsabilidad. Por ello, no era extraño que algunos ciudadanos prefirieran incoar las reclamaciones indemnizatorias en la jurisdicción civil, que se mostraba más generosa que la jurisdicción administrativa en cuanto al monto de reparación de los perjuicios corporales[15].
En algunos casos, fue una intención explícita del legislador y del gobierno el reconocer ciertos tipos de perjuicios según las coyunturas políticas momentáneas, o incluso con el objetivo de mejorar la suerte de algunos grupos específicos, a través de la creación de fondos especiales de indemnización[16]. Es el caso de los judíos “pies–negros” de retorno en Francia luego de la guerra de Argelia; las víctimas de la contaminación luego de transfusiones sanguíneas[17] o más recientemente las víctimas de los ataques terroristas en París y en Niza del año 2015.
Pero además de ello, un caso en especial generó gran controversia respecto de la indemnización de perjuicios corporales. Se trató del caso Perruche, en el cual una persona nació con una severa incapacidad motora, luego de que su madre no fue diagnosticada a tiempo de rubéola. Buscando ser indemnizado por la culpa médica consistente en no haber diagnosticado a tiempo la enfermedad sufrida por la madre en gestación, la víctima solicitó a los jueces la declaración de responsabilidad médica. El asegurador del médico se opuso a tal acción puesto que, aunque la enfermedad hubiera sido diagnosticada a tiempo y la madre hubiera podido recurrir a una interrupción del embarazo, en el derecho francés no era posible obtener una indemnización por el hecho de haber nacido en estado de incapacidad permanente[18].
Sin embargo, en el año 2001 la Corte Suprema Francesa (Cour de cassation), declaró que un niño discapacitado podía solicitar la indemnización que surge de su propio nacimiento en estado de incapacidad, ya que se trataba de una enfermedad gestacional cuya única solución hubiera sido el aborto oportuno[19]. Los gremios de aseguradores se opusieron férreamente a otorgar indemnizaciones en tales casos y anunciaron no desear continuar a asegurar esa especialidad médica, denunciando que esas jurisprudencias de la Corte de Casación ponían fuera de toda asegurabilidad el diagnóstico prenatal, además de que volvían prácticamente inasegurable toda la actividad de la ecografía obstétrica, en un ambiente que de por sí ya estaba influido por importantes alzas en las primas de los seguros de responsabilidad civil de los ginecobstetras[20].
De esta forma, para evitar que una actividad social y económica de gran importancia como la especialidad obstétrica quedara desprovista de la protección ofrecida por los contratos de seguro, así como para responder a la oposición presentada por muchos sectores sociales y académicos, el legislador decidió adoptar una según la cual “nadie puede solicitar una indemnización que resulta de un daño consistente en el solo hecho de su propio nacimiento”[21]. Así, la ley impidió la indemnización del niño que nació con una incapacidad permanente en razón de un deficiente diagnóstico prenatal. Sin embargo, el perjuicio de los padres se declaró como legalmente indemnizable, a cargo de la solidaridad nacional, por la vía de la constitución de un Fondo Especial[22].
El Consejo Constitucional declaró exequible la ley Anti–Perruche puesto que los médicos y las instituciones de salud que cometieron una culpa no están totalmente exentos de responsabilidad, ya que deben siempre responder respecto de los padres del niño discapacitado[23].
La ley pasó posteriormente al análisis de la Corte Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo que validó dicha norma, aunque las disposiciones transitorias consistentes en la aplicación retroactiva de la ley fueron sancionadas. El resultado fue que finalmente muchas víctimas de errores de diagnóstico prenatal pudieron solicitar indemnización por el solo...
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