Derecho romano
| Autor | Javier Humberto Facco |
| Páginas | 39-72 |
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sumario: Período arcaico: dualidad de acepciones técnicas de la fides (valor
potestativo y valor promisorio). La fides como “crédito sociojurídico” ema-
nado de un estatus particular. Período clásico: el pasaje de la fides hacia la
bona fides. La bona fides como garantía tutelar de los negocios iuris gentium.
Modificación del modo social de producción. Sustitución de las legis actiones
por el proceso formulario. Las acciones bonæ fidei del período clásico y la pro-
gresiva ampliación de la categoría. Período posclásico-justinianeo: traslado
de la visual al plano sustancial; los bonæ fidei contractus. Del procedimiento
formulario a la cognitio extra ordinem como forma típica de proceso. Nuevo
espíritu infundido a la compilación justinianea por la doctrina cristiana.
perodo arcaico: dualidad de acepciones
tcnicas de la fides (valor potestativo
y valor promisorio)
La locución latina fides es altamente polisémica: evoca al mismo tiempo
nociones como las de fe, fidelidad y confianza8. Dada la riqueza de signifi-
caciones que sugiere el término, para emprender su análisis histórico sobre
alguna base firme nos centraremos en dos referencias documentadas en las
fuentes romanas del período arcaico9.
8 Vid. b. albanese (1978). Premesse allo studio del diritto privato romano, Palermo: Tipografia S.
Montaina, p. 115; freyburger, Fides (1986). Étude sémantique et religieuse depuis les origines jusqu’à
l’époque augustéenne, París: Les Belles Lettres, p. 16 ss. Se ha señalado a este propósito que, dada
la extrema complejidad de la noción de fides, no es posible reducirla a un concepto unitario (p. d.
senn (1988). Buona fede nel diritto romano, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione Civile, ii,
Turín: utet, p. 1). Al respecto, l. lombardi, (1961). Dalla fides alla bona fides, Milán: Giuffrè,
pp. 1 y ss., si bien no es refractario a eventuales tentativas de reducción a unidad de la noción
de fides (al menos en el campo religioso), deja entrever sus reservas. La cuestión es planteada
asimismo por a. castresana (1991). Fides, bona fides: un concepto para la creación del derecho,
Madrid: Tecnos, p. 1, quien advierte que: “[...] la fides impregna sectores tan dispares de la rea-
lidad romana –desde las invocaciones a los dioses o las relaciones internacionales hasta múltiples
institutos jurídico-privados– que no resulta fácil llegar a saber si sus aplicaciones o campos tan
diversos responden a significados también distintos o, incluso, a tipos de fides diferentes o, más
bien, la fides romana fue siempre una y la misma, esencialmente, en todos sus variados usos”.
Para una visión más exhaustiva de los múltiples perfiles que la problemática de la buena fe exhibe
en el derecho romano, remitimos al sustancioso y ampliamente documentado trabajo de m. l.
neme villarreal (21). La buena fe en el derecho romano, Extensión del deber de actuar conforme
a buena fe en materia contractual, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, passim.
9 A partir del dato etimológico cabe un deslizamiento hacia un presunto significado de fides como
ligamen o vínculo. Este es el sentido del término que preconizan, entre otros, b. albanese,
Vicisitudes de la buena fe negocial
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El primer testimonio es una antigua norma de las Leyes de las Doce
Tablas (ca. 451-45 a. C.), según la cual la fides viene a constituir el funda-
mento de la relación de clientela1. Esta norma se encontraba recogida en
la Tabla 8, ley 21, y –en la versión que nos llega a través de lo narrado por
Servio– en tono lacónico disponía: “patronus si clienti fraudem fecerit, sacer
esto”: si el patrono comete fraude [quebranta la fidelidad, desampara] a su
cliente, sea maldito o execrable [expuesto a la cólera de los dioses]11. Así, el
Premesse allo studio del diritto privato romano, p. 116; y carcaterra, a. (1964). Intorno ai bonæ
fidei iudicia, Nápoles: Jovene, p. 194, quien sustenta su opinión en la procedencia lingüística de
fides (que provendría lejanamente de una raíz indoeuropea: el étimo bheidh-bhidh [aquello que lo
liga], pasando al latín foedus [pacto, tratado, alianza entre pueblos]; el cual, a su vez, derivaría del
griego peitho [persuadir, convencer] y pistis [fe, fidelidad, creencia]). Cfr. También forcellini,
e. (1965). Voz Fides, en Lexicon Totius Latinitatis, Bolonia [segunda reimpresión facsímil de la
cuarta edición aa. 1864-1926]: Arnaldo Forni Editore, p. 47 y ss.
1 En orden a la etimología del término clientela, resulta que cliens deriva de la misma raíz que tiene
el verbo clinare, en el sentido de apoyarse, inclinarse; o bien de cluere, que significa obedecer,
acatar. La clientela es una institución social arcaica que se remonta a los orígenes prerromanos (a
los núcleos que han precedido a la civitas, es decir, a las gens). Se trataba de una relación recíproca
fundada en un convenio privado entre dos sujetos (patrono y cliente). La protección del cliente
era ejercitada por el patronus, quien debía asegurar la defensa jurídica del cliente y tenía derecho
a sucederlo mortis causa, a la tutela de sus hijos, y una jurisdicción absoluta sobre su persona (que
incluia el ius vitæ et necis). El cliente, a cambio, podía hacer uso del nombre gentilicio, participar
del culto, cultivar las tierras dadas en precario; entre sus deberes estaba el de pagar las multas del
patrono, prestarle servicio militar, contribuir a su rescate si caía prisionero y a la dote de sus hijas.
La vinculación de patronazgo imponía al patrono y al cliente sendos deberes fundados en la mutua
lealtad (fides): no podían atestiguar el uno contra el otro ni ejercer acciones judiciales recíprocas.
No hay duda de que los clientes podían ser definidos simplemente como dependientes, vasallos de
las gens y de sus jefes; tratándose de una clase de personas constituida en parte por los subyugados
(dediti) y en parte por los extranjeros puestos de manera voluntaria bajo la protección de la gens
(applicati); también pueden incluirse dentro de la categoría a los esclavos manumitidos (libertos).
Para todo cfr. bonfante, P. (1958). Storia del diritto romano, vol. i, Milán: Giuffrè, p. 74.
11 Cfr. servio, Commentarii in Vergilii Aeneidos libros 6,69. La tradición narrada por Dionisio de
Halicarnaso (Antiquitates Romanae 2,1,1-) atribuye la autoría de esta norma al mismo fundador
de la ciudad (Rómulo), con lo cual sería tan antigua como la institución de la clientela y, por lo
tanto, de modo verosímil puede afirmarse que habría precedido inclusive a la propia civitas, en
tanto ordenamiento unitario y centralizado (frezza, p. (2000). Fides bona. Studi sulla buona
fede, en Scritti, iii, bajo el cuidado de f. amarelli y e. germino, Roma : Pontificia Universi-
tas Lateranensis, p. ). Sobre el punto puede verse también Kofanov, l. (2003). Il carattere
religioso-giuridico della fides romana nei sec. v-iii a.C.: sull’interpretazione di Polibio 6,56,6-15, en
aa. vv., bajo el cuidado de l. garofalo, Il r uolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica
storica e contemporanea (Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese), ii,
Padua: Cedam, p. 4, nt. 4, quien sostiene que según las fuentes antiguas, el origen del instituto
jurídico-religioso romano de la fides debe ser ubicado cronológicamente a fines del siglo viii a.
C., con fundamento en el testimonio de livio Ab Urbe condita 1,21,1: ea pietate omnium pectora
imbuerant, ut fides ac ius iurandum proximo legum ac poenarum metu civitatem regerent. Por lo demás,
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incumplimiento de lo prometido por el patrono lo emplaza en la condición
de sacrílego [sacer], que implica la pérdida de toda protección jurídica y la
posibilidad de que cualquier miembro de la comunidad pueda eliminarlo
de modo impune12.
Como se advierte, en esta sentencia (Tabla 8,21) no figura de manera
expresa el vocablo fides sino la palabra fraus [fraude]1, que representa el dis-
valor polarmente opuesto a aquella y de tal guisa, mediante elipsis, viene a
constituir el núcleo normativo de la institución de la clientela. En este ámbito,
la fides surgía del voto solemne hecho por el patrono a los dioses, frente a
quienes aquel contraía la obligación de obrar sine fraudatione [sin defraudar
la confianza del cliente]14. Por lo tanto, del carácter sacro del vínculo deriva
que el patrono estaba expuesto a la pesada sanción religiosa de la consecratio
capitis en caso de abandonar la defensa de su cliente. (Precisamente el sig-
nificado originario de fraudem fecere es, con probabilidad, el de frustrar o
faltar al deber de protección y, sobre todo, a la defensa en juicio del cliente)15.
la conservación de la eficacia de la fides durante tantos siglos se explica a criterio del autor no
solo con el auxilio de las normas religiosas, sino gracias al temor inmediato de las leyes y de las
puniciones, como lo expresaba Livio en el texto citado (proximo legum ac poenarum metu). Para
un comentario más profundizado sobre este fragmento remitimos a lombardi, l. (1961). Dalla
fides alla bona fides, Milán: Giuffrè, pp. 116-119.
12 Cfr. neme villarreal, M. L. (21). La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar
conforme a buena fe en materia contractual. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 47-5.
1 Cfr. Krüger, h.; Kaser, m. (194). Fraus, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte,
6 (Romanistsche Abteinlug), Weimar: Verlag Hermann Böhlaus Nachf, p. 17, quienes definen el
fraus como la ruptura del orden natural del comportamiento humano, es decir, como un desvío
de la conducta habitual. Sobre la sanción del fraus en las leyes de las Doce tablas puede verse
también ferenczy, e. (1978-1979). Clientela e schiavitù nella repubblica romana primitiva, en
Index: Quaderni camerti di studi romanistici, 7, Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, p. 17.
14 Cfr.fascione, l. (1975). Cenni bibliografici sulla “bona fides” (estratto dal volume Studi sulla buona
fede), Milán: Giuffrè, p. 55; con amplia cita bibliográfica. Sobre el contenido de la fides en las
relaciones de clientela, las opiniones son divergentes. Para algunos, la fides es lisa y llanamente
“potestad y afirmación de poder” (lombardi, Dalla fides alla bona fides, p. 62); otros, en cam-
bio, entienden que se trata de “una norma sagrada impuesta con el preciso objetivo de limitar la
arbitrariedad del patrono” (Kaser, M. (198). Die Geschichte der Patronatsgewalt über Freigelas-
sene, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, (Romanistsche Abteinlug), Weimar:
Verlag Hermann Böhlaus Nachf, p. 91); y, finalmente, hay quien se pregunta si la fides en lugar
de representar un poder y su respectivo límite, no es más bien una virtud propia de quien usa
con moderación su poder (gaudemet (196). Fides e bona fides, en Labeo. Rassegna di diritto
romano, 9, Nápoles: Jovene, p. 242).
15 Cfr. P. bonfante, Storia del diritto romano, Op. cit., p. 76, nt. 14.
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