Los desafíos de las reformas constitucionales
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I. los desafíos de las reformas
constitucionales
La distinción entre reforma y desmembramiento puede
ayudar a resolver tres de los desafíos más importantes que
enfrentan, en la actualidad, quienes diseñan textos consti-
tucionales y quienes se dedican al estudio de las reformas
constitucionales. El primer gran desafío en este ámbito
consiste en distinguir la multiplicidad de cambios que sufren
las constituciones. La idea del desmembramiento prescribe
diferentes procedimientos para modificar las constituciones,
procedimientos que varían de acuerdo con la intensidad del
cambio que se realice. El segundo gran reto se refiere a las
preguntas que indagan si los tribunales deberían evaluar
la constitucionalidad de las reformas y sobre la manera
como debería ejercerse dicha competencia. Numerosos
tribunales alrededor del mundo han invalidado reformas
constitucionales por exceder las facultades de enmienda. El
desmembramiento constitucional se enfrenta a la doctrina
de las reformas constitucionales inconstitucionales y, en
su lugar, sugiere una postura catalítica, no obstructiva,
aplicable al control judicial que realizan los tribunales
que evalúan la constitucionalidad de dichas reformas. El
tercer gran desafío tiene relación con el diseño real de las
reglas establecidas en los textos superiores sobre enmienda
constitucional. Quienes diseñan las constituciones han en-
frentado dificultades para crear reglas formales de reforma
que alcancen el cometido que deberían cumplir: crear un
proceso transparente, predecible y racional para modificar
la constitución. El desmembramiento constitucional pro-
pone un modelo basado en dos mecanismos de reforma
constitucional, al mismo tiempo que establece una regla
por defecto, que la acompaña. Esta última tendría que ser
aplicada cuando la constitución no establezca ninguna
regla sobre el particular. En cada uno de estos tres frentes,
la teoría del desmembramiento constitucional puede pro-
porcionar mayor claridad de la que actualmente existe.
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A. La línea divisoria en las
modificaciones constitucionales
Las teorías existentes sobre reformas constitucionales
reconocen correctamente que algunos cambios son más
importantes que otros, pero no han especificado de qué
manera pueden ser discernidas tales enmiendas. Las teo-
rías que establecen criterios para determinar lo que cuenta
como una reforma solucionan esta cuestión proponiendo
clasificaciones que se basan en el resultado que producen
las enmiendas, en vez de conectar dicho resultado con el
proceso mediante el cual es conseguido. Estas aproxima-
ciones convencionales plantean una clasificación binaria
de poca utilidad: bien una reforma constitucional modifica de
manera adecuada una constitución o bien la modifica de ma-
nera tan radical que conceptualmente produce una nueva,
pese a que formalmente no se haya promulgado un nuevo
texto superior. Según se explica más adelante, la solución
que aquí se propone plantea grados de reforma, que van
desde la enmienda, el desmembramiento constitucional y
la aprobación de una nueva constitución. Se incluyen, en-
tonces, las posibilidades de enmienda y desmembramiento
dentro de los distintos grados de magnitud. Lo anterior
constituye un continuum de la reforma constitucional, en
lugar de la aludida clasificación binaria27.
1. Cuatro proposiciones
Consideremos un ejemplo tomado de John Rawls, rela-
cionado con la Constitución de Estados Unidos: ¿una refor-
ma constitucional que derogase la garantía de la Primera
Enmienda, que prohíbe la adopción de una religión oficial,
constituiría un uso válido del procedimiento de enmienda,
establecido en el artículo V?28 Para Rawls, la respuesta es
27. Ver infra partes I.C, II.C.
28. John Rawls, Political Liberalism 238 (1993).
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negativa: «Una reforma que derogase la Primera Enmienda,
y la reemplazara por su contrario, contradice fundamental-
mente la tradición constitucional del régimen democrático
más antiguo del mundo»29. Rawls reconoce que ni el texto
constitucional ni ninguna teoría al respecto pueden impedir
a los actores políticos el empleo de las reglas del artículo
V para aprobar un determinado cambio que cuente con el
respaldo popular suficiente. Sin embargo, en su opinión,
la derogación de la Primera Enmienda constituiría una
«fractura constitucional, […] una revolución en el sentido
más propio, y no una reforma válida de la Constitución»30.
Con arreglo al planteamiento de Rawls sobre la manera
como las constituciones deberían ser modificadas, el empleo
del artículo V para derogar la Primera Enmienda crearía
una nueva constitución en Estados Unidos. Esto es así pese
a que, formalmente, dicha reforma se incorporaría en la
antigua Constitución como una mera enmienda, y pese a
que no se estaría produciendo la aprobación de un nuevo
texto constitucional. Esta perspectiva rawlsiana es un fiel
reflejo de la opinión que ha prevalecido en los estudios
sobre la reforma constitucional: la constitución se modi-
fica de manera consistente con el propio texto superior, o
el cambio que se introduce es tan drástico que no puede
recibir el nombre de reforma; en este último caso se debe
concluir que, conceptualmente, se está creando una nueva
constitución31.
En las postrimerías del siglo xix, Thomas Cooley insis-
tió, de manera similar, en que una modificación inconsis-
tente de una constitución no podía ser considerada como
reforma. Una enmienda, indicó, «debe estar en armonía
con el objeto reformado, al menos en lo que concierne a
su espíritu general y a sus propósitos». Añadió que «no
29. Idem, p. 239.
30. Idem.
31. Ver Richard Albert, The Unamendable Core of the United States
Constitution, in Comparative Perspectives on the Fundamental Freedom
of Expression 13, 19-23 (András Koltay ed., 2015).
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