Desmembramiento constitucional: formas, teoría y reciprocidad
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II. desmembramiento constitucional:
formas, teoría y reciprocidad
El desmembramiento constitucional llena un vacío en
el estudio de las reformas constitucionales. Identifica un
fenómeno que se hace cada vez más evidente en el dere-
cho comparado y lo sitúa en términos conceptuales en la
literatura de la reforma constitucional; sugiere una doc-
trina judicial para evaluar los cambios constitucionales; y
proporciona un catálogo de alternativas sobre la manera
como los actores políticos deberían actuar para modificar
la constitución de una jurisdicción dada. En este apartado,
se explica la idea del desmembramiento constitucional
mediante la ilustración de la forma como este ocurre y
por qué acaece. Se demuestra, igualmente, que dicha idea
resulta aplicable a todas las constituciones —codificadas,
no codificadas y parcialmente codificadas—. Finalmente, se
expone la regla de la reciprocidad, que es el procedimiento
por defecto que se propone en este trabajo para las nuevas
constituciones que no consagran dos mecanismos separados
de cambio constitucional.
A. Una enmienda solo de nombre
Reformar una constitución implica profundizar en
alguna de sus características, a la luz de la experiencia, o
liberarla de un defecto que se ha descubierto con el tiempo.
Esta comprensión de las enmiendas plantea una pregunta
muy importante: ¿bajo qué estándar debemos juzgar si la
constitución requiere una profundización o una corrección?
¿Es defectuosa en comparación con las normas globales
del derecho constitucional, los valores universales de los
derechos humanos y las opiniones actuales de la gente? La
respuesta se encuentra en la propia carta. La estructura y el
diseño de la constitución aclaran en qué momento esta re-
quiere una enmienda, concepto derivado del latín mend re,
que significa remover errores o mejorar. Sin embargo, hay
límites sobre lo que debemos entender por «corrección de
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errores» y su correspondiente mejora. Una enmienda debe
ser diseñada para ayudar a la constitución a conseguir, de
la mejor manera, sus propósitos. Un desmembramiento
constitucional, por el contrario, implica una transforma-
ción fundamental de alguno, o más, de sus compromisos
constitucionales centrales. Para aclarar este asunto resulta
oportuno analizar tres ejemplos de reformas constitucio-
nales que entrañan un desmembramiento, en tres modelos
diferentes: la Constitución codificada del Japón, la Cons-
titución no codificada del Reino Unido y la Constitución
parcialmente codificada de Canadá.
1. La guerra contra la Constitución pacifista de Japón
Hubo llamamientos para reemplazar la Constitución
japonesa casi tan pronto esta fue promulgada en 1946.
Descrita por muchos como la «Constitución MacArthur»,
en referencia al general estadounidense que supervisó su
redacción, la Constitución japonesa ha sido considerada
por mucho tiempo como una imposición extranjera, y no
como un texto autóctono que refleje los valores locales124.
Ya en 1955, el recién formado Partido Democrático Li-
beral (pdl) hizo de la reelaboración del texto superior un
elemento fundamental en su plataforma política125 —pro-
puesta que se ha mantenido en el tiempo en el programa
del partido—126. El pdl aún no ha completado su objetivo
de rehacer la Constitución, pero se está acercando cada
vez más, bajo la dirección de Shinzo Abe, líder del pdl y
actual primer ministro de Japón.
124. Sandra Madsen, The Japanese Constitution and Self-Defense
Forces: Prospects for a New Japanese Military Role, 3 Transnat’l L. &
Contemp. Probs. 549, 555 (1993).
125. Ver Masmi Ito, ldp Returns with All Its Old Baggage, Japan
Times (Dec. 25, 2012), http://www.japantimes.co.jp/news/2012/12/25/
reference/ldp-returns-with-all-its-old-baggage.
126. Glenn Hook D., & Gavan McCormack, Japan’s Contested
Constitution 8 (2004).
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El blanco principal del proyecto de reforma constitu-
cional del pdl es la cláusula de paz de la Constitución127.
Esta cláusula, engastada en el artículo noveno, compromete
al Japón a una «paz internacional basada en la justicia
y el orden», y convierte en norma jurídica el juramento
del pueblo japonés a «renunciar para siempre a la guerra
como derecho soberano de la nación y a la amenaza o
al uso de la fuerza como medio de solución de disputas
internacionales»128. Según la opinión de un académico, en
su creación, la cláusula de paz fue impuesta por las normas
de conquista al derecho japonés como un recordatorio per-
manente de las consecuencias de la derrota129. Los actores
políticos acometieron decididos esfuerzos para enmendar
el artículo 9 casi de inmediato, a fin de borrar la mancha
de la conquista, pero cada uno de ellos fracasó, al igual
que todos los demás durante la década de los noventa130.
En todas las iniciativas, una de las razones primordiales
del fracaso del propósito de reforma fue el robusto apoyo
público que tiene la cláusula131. La aceptación popular de la
cláusula de paz ha crecido con el tiempo, y ha demostrado
de qué manera las circunstancias sociales y políticas pueden
cambiar drásticamente en un país.
En la actualidad, el artículo noveno es una norma supra-
constitucional que refleja valores populares profundamente
arraigados en el Japón. Es visto como la previsión más im-
127. Nihonkoku Kenp [Kenp ] [Constitution], art. 9 (Japón).
128. Idem.
129. George P. Fletcher, The Storrs Lectures: Liberals and Romantics
at War: The Problem of Collective Guilt, 111 Yale L.J. 1499, 1537
(2002).
130. Ver John W. Dower, Empire and Aftermath: Yoshida Shigeru
and the Japanese Experience, 1878-1954, at 433-34 (1979); Michael
A. Panton, Politics, Practice and Pacifism: Revising Article 9 of the
Japanese Constitution, 11 Asian-Pac. L. & Pol’y J. 163, 182-84 (2009).
131. Mark A. Chinen, Article 9 of the Constitution of Japan and
the Use of Procedural and Substantive Heuristics for Consensus, 27
Mich. J. Int’l L. 163, 82-84 (2009); Dower, supra nota 130; Panton,
supra nota 130.
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