¿Dominio del hecho en virtud del dominio de organización?
| Autor | Thomas Rotsch |
| Páginas | 131-192 |
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¿dominio del hecho en virtud del dominio
de organización?*
tHomaS rotScH
La pregunta de si puede ser sancionado como autor quien
ha utilizado a un sujeto intermedio plenamente respon-
sable para la comisión del hecho se ha convertido, en los
últimos tiempos, en un asunto central de la dogmática de
las formas de participación. Especialmente controvertida
ha sido la discusión sobre la autoría mediata en virtud de
la utilización de un aparato organizado de poder. La figura
jurídica de tal autor detrás del autor fue desarrollada por
la literatura hace cerca de 40 (50) años. Luego de que hace
algún tiempo el Tribunal Supremo alemán (en adelante,
BgH) adoptara esta figura jurídica, ya es hora de someterla
a un análisis crítico. En la presente contribución se intentará
llevar a cabo dicho análisis. Esto se realizará desde un punto
de vista doble. Por un lado, primero se revisará la solidez
fundamental del enfoque en la literatura jurídica (1). Por otro
lado, se examinará la jurisprudencia del BgH a la luz de los
resultados obtenidos anteriormente (2). Al mismo tiempo
* Edición original: “Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft?”, ZStW 112
(2000), p. 518-562. Traducción de Jaime Winter Etcheberry. Esta traducción
también forma parte de un libro recopilatorio de contribuciones del profesor
Rotsch en prensa en la colección Derecho Penal y Criminología de la editorial
Marcial Pons.
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se observará que la construcción dogmática ya es objeto de
importantes críticas en la literatura; a partir de esto, debe
contemplarse con cierta preocupación la evolución de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las críticas levantadas
en esta contribución persiguen, conscientemente y desde el
comienzo, enfrentarse a un doble peligro: son independien-
tes de la pregunta de en qué medida encuentra aplicación
el principio de responsabilidad; además, se intentará no
enturbiar la debilidad dogmática de la figura jurídica a
través de su –supuesta o real– necesidad político criminal.
INtroDUccIóN
En 1994, en su conocido caso de los guardias del muro
(Mauerschützen)1, el BgH admitió la figura jurídica del autor de-
trás del autor en el ámbito de un aparato organizado de poder.
Esta evolución de la jurisprudencia era previsible al menos
desde el fallo del caso del “Rey de los gatos” (Katzenkönig)2.
En el punto central del fallo sobre la responsabilidad penal
de los miembros del “Ministerio de Defensa Nacional de
Alemania del Este” (Nationalen Verteidigungsrates der ddr) por
los homicidios dolosos, realizados a través de los soldados
dispuestos en el muro de la Alemania del Este, de personas
que intentaban cruzar a Alemania Occidental, se encuentra
la pregunta fundamental sobre la responsabilidad penal del
hombre de atrás que en el marco de un aparato de poder le
imparte a un subordinado –plenamente responsable como
autor– la orden de cometer un delito. El mandato –basado
en la decisión del Ministerio de Defensa Nacional– impli-
caba que en todos los casos y con la utilización de cualquier
1 BgHSt 40, 218. En extenso sobre esta sentencia, infra 1.1.
2 BgHSt 35, 347. Allí mismo el BgH cita también, en el marco de la fundamentación
de la ruptura que realiza del principio de responsabilidad, el reconocimiento
que hace la literatura del autor detrás del autor en el marco de aparatos or-
ganizados de poder (p. 353).
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medio disponible debía evitarse la “penetración” del muro
por parte de fugitivos de Alemania del Este. Así se llegó a
dar muerte a estos fugitivos cuando no era posible con otros
medios prevenir que atravesaran el muro3.
El BgH se puso a sí mismo en la posición de tener que
contestar la pregunta sobre la posibilidad de un autor detrás
del autor –¡que es a su vez completamente responsable!–:
ya en decisiones previas el Tribunal había fundado la res-
ponsabilidad como autor de los soldados del muro que
habían realizado la conducta de manera no mediata4. Solo
cuando se acepta la posición ahí sostenida, de que no es
posible tomar en cuenta una causal de justificación basada
en el Derecho de la República Democrática Alemana (rDa),
surge la pregunta sobre la punibilidad de los miembros
del Ministerio de Defensa Nacional. Esta interpretación no
será cuestionada en el marco de esta exposición, sino que
se tendrá como premisa necesaria5.
Desde ese entonces, el BgH, en una serie de nuevas sen-
tencias, no solo ha ratificado la construcción dogmática, sino
que la ha ampliado. Para poder evaluar el análisis de esta
jurisprudencia corresponde, primero, someter el enfoque
científico de esta teoría a un análisis crítico. Una vez hecho
esto, se podrá observar de inmediato que la construcción
es dudosa desde un punto de vista dogmático.
1. eL aUtor DetráS DeL aUtor eN La LIteratUra
El concepto de autor detrás del autor fue acuñado por
Lange6. Según esta concepción “interno-subjetiva”7, sin
3 BgHSt 40, 222.
4 BgHSt 39, 1; 39, 168.
5 Para una crítica al respecto, véase la evidencia en rotScH, NStZ 1998, 491,
nota 8.
6 Cfr. KoHLraUScH/LaNge, StGB, 39º/40º, ed. 1950, antes del § 47, nota I. B. 1.
7 roxIN, en LK, 11.ª ed. 1993, § 25, n. m. 56.
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