El establecimiento permanente personal
| Autor | Omar Sebastián Cabrera Cabrera |
| Páginas | 151-273 |
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parmetros generales del ep personal
A. presentacin
En el contexto de cómo realizar u organizar inversiones por fuera de las
fronteras, es pertinente señalar que, desde un punto de vista del monto o
de la cuantía de estas, los riegos asociados a hacer el negocio de manera
directa mediante el establecimiento de una fábrica, taller u oficina son, en
ciertas circunstancias, demasiado altos y onerosos. Sin duda alguna, con
la finalidad de reducir riesgos y erogaciones innecesarias, es bastante fre-
cuente en la práctica iniciar las actividades comerciales a través del uso de
agentes locales de ventas o representación empoderados con la facultad de
venta, promoción o comercialización de los bienes o servicios que ofrece la
compañía1. Este tipo de esquema de negocios permite, entre otras cosas,
que la empresa inversora explore de manera amplia el mercado o adquiera
información comercial relevante, a fin de reducir su exposición a grandes
gastos o contingencias2. Como apunta Montaño Galarza, el uso de este ve-
hículo requiere una planificación o estrategia previa por parte de la agru-
pación económica3.
Como se vio en la reseña histórica, desde vieja data, se ha dado un reco-
nocimiento fiscal a los supuestos reseñados de forma previa. Lo precedente
en la medida en que, por conducto de estos esquemas de negocios y el em-
pleo de estas personas, se logra alcanzar una presencia comercial sustancial,
que evita la evidencia de la ejecución de la operación mediante cualquier
forma de comercio físico o estable. En este orden de ideas, la predilección
en determinados eventos por este tipo de estructuras jurídicas, junto con su
amplio reconocimiento y utilidad en el mundo de los negocios y el afán por
parte de las autoridades tributarias por gravar estas operaciones4, hicieron
1 oats, lynne; miller, angharad. Principles of International Taxation, Fourth Edition,
Bloomsbury Professional, Croydon, 2014, p. 205.
2 Cfr.
gupta, rohit. Taxmann’s Principles of International Tax Planning, Taxmann Pu-
blications, New Delhi, 2015, p. 55.
3 montaño galarza. Ob. cit., p. 64.
4 Véase
dunahoo, carol a. Contract Conclusion and Agency Permanent Establishments:
El establecimiento permanente: especial énfasis en la cláusula de agencia
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posible el nacimiento de un nuevo supuesto configurativo en las reglas del
EP. Así, las próximas palabras se dirigirán a practicar un estudio pormeno-
rizado de los elementos introductorios de la agencia del EP.
B. nociones bsicas
Los cdis le agregan una nueva hipótesis o alternativa al concepto de EP por
conducto de la denominada cláusula de la agencia. En este orden de ideas,
el artículo 5(5) del mocde establece que:
No obstante lo dispuesto en los parágrafos 1 y 2, cuando una persona distinta
de un agente independiente al que sea aplicable el parágrafo 6 actúe por cuenta
de una empresa y ostente y ejerza habitualmente en un Estado Contratante
poderes que la faculten para concluir contratos por cuenta de la empresa,
se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese
Estado respecto de cualquiera de las actividades que dicha persona realice
para la empresa, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las
mencionadas en el párrafo 4 y que, de ser realizadas por medio de un lugar
fijo de negocios, dicho lugar fijo de negocios no fuera considerado como un
establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones de ese párrafo5.
Así, es perentorio establecer que la característica especial de esta morfo-
logía de EP se compone de la privación categórica del elemento objetivo
(lugar fijo de negocios), analizado en la regla base6. En esta vena, éste se ve
reemplazado por la presencia de un sujeto denominado agente (Agent), que
goza del poder para celebrar contratos en nombre de la empresa no resi-
dente o, puesto en otras palabras, la actividad económica es desarrollada a
través de interpuesta persona7. Lo anterior implica el no requerimiento de
la verificación de un comercio estable y, en consecuencia, este elemento es
sustituido por la presencia en la fuente de un agente o agentes de carácter
Here, There, and Everywhere, en Baker y Bobbet (eds.) Tax Polymath: A life in Interna-
tional Taxation. Essays in honour of John Avery Jones, ibfd, Amsterdam, 2010, p. 95.
5 Artículo 5(5) mocde.
6 schaffner. Ob. cit., p. 237.
7 altamirano. Ob. cit., p 124.
El establecimiento permanente personal 153
dependiente que actúa(n) en favor de su mandante, de manera frecuente,
los cuales bajo el cumplimiento de ciertas condiciones específicas se podrá
perfilar como un EP personal de la empresa8. Sentado lo anterior, los co-
mentarios reflejan este elemento al señalar que:
Hubiera sido contrario al interés de las relaciones económicas internacionales
establecer que cualquier persona que depende de la empresa pudiera determinar
la existencia de un establecimiento permanente de esta última. Tal solución debe
reservarse a las personas que, por el alcance de sus poderes o por la naturaleza
de sus actividades, implican a la empresa en actividades empresariales de cierta
entidad en el Estado considerado. El apartado 5 se basa, por consiguiente, en
la hipótesis de que solamente las personas facultadas para concluir contr atos
pueden constituir un establecimiento permanente de la empresa de la que
dependen. En tal caso la persona tiene potestad suficiente para vincular la
empresa a las actividades empresariales en el Estado considerado9.
En armonía con la línea descriptiva empleada, es válido concluir que en la
hipótesis de la agencia se elimina de lleno el requisito de un bien tangible
y la cláusula per contra se traslada a un terreno subjetivo. Entonces resulta
innecesario e irrelevante establecer si el agente posee o no en su competen-
cia o en su propiedad un lugar fijo de negocios como instrumento o medio
para realizar su gestión10. Además, este sujeto no requiere ningún tipo o
manifestación de bien tangible en su órbita de disposición para efectuar su
actividad comercial11. Sobre ese tema refiere la directriz que:
Generalmente, se acepta que una empresa tiene un establecimiento permanente
en un Estado si hay una persona en ese Estado que actúa para la empresa en
determinadas condiciones, aunque la empresa no disponga de un lugar fijo de
negocios en ese Estado en el sentido de los apartados 1 y 2. Esta disposición
tiene por objeto reconocer a tal Estado el derecho de gravamen en estos casos.
El apartado 5 establece en qué condiciones se considera que la empresa tiene
8 Ver skaar. “Permanent Establishment: Erosion of a Tax Treaty”. Ob. cit., p. 463.
9 Comentarios del artículo 5, párrafo 31 mocde.
10 Williams. Fundamentals of Permanent Establishments. Ob. cit., p. 127.
11 Ver
oats y miller. Ob. cit., p. 205.
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