Estructura de los derechos de defensa, derechos fundamentales de prestación y derechos de igualdad
| Autor | Martin Borowski |
| Páginas | 71-148 |
SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS DE
DEFENSA,
DERECHOS FUNDAMENTALES DE PRESTACIÓN
Y DERECHOS DE IGUALDAD
I. DIFERENCIA ENTRE LAS FUNCIONES DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
Diferentes grupos de posiciones jurídicas de derecho fundamental
pueden tener similitudes en cuanto a la estructura, los presupuestos
y las consecuencias jurídicas; por esta razón, pueden ser
comprendidos como una misma "función de los derechos
fundamentales" o "dimensión de los derechos fundamentales". No
es claro y carente de discusiones, cuántas funciones específicas de
los derechos fundamentales existen{174}. No obstante, la diferencia
básica entre los derechos de defensa, los derechos fundamentales
de prestación y los derechos de igualdad aparecen en el trasfondo
de todas las concepciones. Por lo tanto, estas categorías
constituirán el fundamento de la siguiente parte de esta
investigación.
A continuación es necesario elaborar una diferencia sistemática
entre los derechos de defensa y los derechos fundamentales de
prestación, para luego delimitar estas dos funciones de los derechos
fundamentales de los derechos de igualdad.
1. Derechos de defensa y derechos fundamentales de
prestación
A primera vista no parece muy difícil establecer una diferencia entre
los derechos de defensa y los derechos fundamentales de
prestación. En una primera aproximación puede decirse que los
derechos de defensa implican una omisión estatal y los derechos
fundamentales de prestación un deber estatal de acción. No
obstante, si se efectúa una observación más exacta, esta claridad
se esfuma rápidamente. En el caso de que una conducta esté
prohibida en general por parte de la administración{175}, pero que la
administración puede a su vez permitirla en ciertos casos
específicos, el ciudadano tiene prima facie una pretensión de
derecho fundamental a que le sea concedido un permiso por parte
de los funcionarios administrativos. La concesión de los permisos es
una actuación estatal positiva, con lo cual pareciera tratarse de un
derecho fundamental de prestación{176}. Con todo, este derecho se
considera extendidamente como un derecho de defensa{177}.
Asimismo, en una amplia gama de grupos de casos existe una
discusión sobre si se trata de la protección de derecho fundamental
propia de los derechos de defensa o de los derechos de
prestación{178}. Estas discusiones se deben en primera línea a que
se opera parcialmente con un criterio formal de diferenciación y
parcialmente con un criterio material. Esta circunstancia implica
explorar la diferencia formal y material entre los derechos de
defensa y los derechos de prestación.
a. Diferencia formal entre los derechos de defensa y los derechos de
prestación
Según la diferencia formal, lo pertinente es si en el caso concreto la
consecuencia jurídica consiste en una omisión o en una actuación
positiva{179} del Estado{180}. En el primer caso se trata de un derecho
de defensa; en el segundo, de un derecho fundamental de
prestación. Las consecuencias jurídicas de los derechos de defensa
en sentido clásico son por lo general omisiones estatales; las de los
derechos fundamentales de prestación son de ordinario actuaciones
positivas. En el caso mencionado de una prohibición administrativa
preventiva, con posibilidad de que existan permisos especiales, en
el que se trata de la concesión de un permiso administrativo, en la
dimensión formal estaríamos en presencia de un derecho de
prestación{181}.
b. Diferencia material entre los derechos de defensa y los derechos
de prestación
La distinción material se refiere a la distinción entre la libertad
natural, o libertad preestatal, de un lado, y las posiciones actuales
de derecho fundamental, del otro{182}. Desde el punto de vista
material, los derechos de defensa son derechos que aseguran al
individuo una esfera libre de intervenciones estatales: "sin duda los
derechos fundamentales son en primera línea derechos que buscan
proteger la esfera de libertad del individuo; son derechos de defensa
del ciudadano contra el Estado"{183}. Si por un momento se deja de
considerar el orden jurídico infraconstitucional y las intervenciones
que ya han sido practicadas sobre los derechos fundamentales,
entonces debe concluirse que la consecuencia jurídica de los
derechos de defensa en sentido material también es siempre una
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