Fallo de Procuraduría General de la República, 08-02-2022
| Fecha | 08 Febrero 2022 |
| Emisor | PROCURADURIA REGIONAL BOLIVAR |
| Tipo de documento | Fallo |
| Materia | RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA |
IUS E 2018-135407
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Solicitud de pago adeudado por EDURBE por honorarios prestados de servicios por ejecución de obras.
Entra el Despacho en materia de análisis y decisión del hecho generador de esta actuación disciplinaria, partiendo de la base de las pruebas legalmente allegadas, en torno a demostrar la responsabilidad o la ausencia de responsabilidad disciplinaria del implicado en esta actuación, observando la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, como elementos fundamentales previstos en el Código Disciplinario Único, conducentes a determinar la verdad procesal y la responsabilidad o no de los disciplinados; por ende, se deberá tener en cuenta, que no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta disciplinaria y de la responsabilidad del investigado, de conformidad con lo previsto en el artículo 142 del CDU.
TIPICIDAD DISCIPLINARIA-El servidor público y el particular, sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.
FALTA DISCIPLINARIA-Prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad/FALTA DISCIPLINARIA-También se previó en el artículo 27 del estatuto disciplinario que, las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones.
PLIEGO DE CARGOS-Cargo único común a los gerentes de EDURBE S.A. no adoptar las acciones establecidas en el estatuto orgánico del presupuesto, cuando las apropiaciones de gasto sean superiores al recaudo efectivo de los ingresos, para el pago de la cuenta de cobro presentada
La Provincial de Cartagena en la formulación del cargo calificó provisionalmente la falta disciplinaria prevista en el numeral 25 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, como Gravísima a título de culpa gravísima.
"(...) Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (...) 25. No adoptar las acciones establecidas en el estatuto orgánico del presupuesto, cuando las apropiaciones de gasto sean superiores al recaudo efectivo de los ingresos (...)"
N. en blanco que se completa con la contenida en el decreto 111 de 1996, por el cual se compilan las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 2:25 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuyo canon 89 estipula:
"(...) Artículo 89. Las apropiaciones incluidas en el Presupuesto General de la Nación son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas a autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse ni contracreditarse. Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales sobre los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido (..)"
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Resulta pertinente entrar a puntualizar la naturaleza jurídica de EDURBE S.A y con ello la normatividad aplicable en materia presupuestal por tratarse de una falta disciplinaria de esta connotación.
EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO-Fundamento legal y competencia disciplinaria
De acuerdo con el material probatorio, la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A., es una Sociedad de Economía Mixta que se regula por el régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, del Orden Distrital, constituida el 24 de diciembre de 1981, mediante Escritura Número 2069 de la Notaria 2da de Cartagena, su capital es netamente público y sus socios son: El Municipio de C.D.T. y C, con el 84,21% de sus acciones, el Departamento de Bolívar, el 12.65% y los treinta y un (31) municipios del Departamento de Bolívar el 3.14%.
El Decreto Nro. 115 DE 1996, establece en su Artículo 1. El presente Decreto se aplica a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para efectos presupuestales el régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado. En adelante se denominarán empresas en este Decreto. De conformidad con lo anterior, tenemos que, a los disciplinados se les reprocha no adoptar las acciones establecidas en el estatuto orgánico del presupuesto, y se refuerza como norma sustancial violentada el artículo 89 del Decreto 111 de 1996, sin embargo esta norma establece en su artículo 3, que es aplicable a las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y Comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. (subrayados y negrilla fuera de texto) Y en el último inciso consagra que a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con régimen de aquéllas se les aplicarán las normas que expresamente las mencione. (Ley 38/89, artículo 2o., Ley 179/94 artículo 1o.). (subrayados y negrilla fuera de texto).
En consonancia con las normas referenciadas y de conformidad con la naturaleza jurídica de Edurbe S.A como Empresa Industrial y Comercial del Estado., en materia presupuestal se rige por el Decreto Nro. 115 de 1996 y no por el Decreto 111 de 1996 Estatuto Orgánico del Presupuesto, norma tomada como sustento para hacer el reproche disciplinario por parte de la Procuraduría Provincial de Cartagena.
Como podemos identificar tanto la falta disciplinaria achacada como la norma de reenvío o norma sustancial establecida como presuntamente inobservada por los disciplinados, hacen referencia al estatuto orgánico del presupuesto Decreto Nro. 111 de 1996, el cual, de acuerdo con lo arriba puntualizado no resultaría aplicable a EDURBE S.A conforme lo establecido por este mismo estatuto y por el Decreto 115 de 1996, norma que regula específicamente la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras.
TIPICIDAD DISCIPLINARIA-En decir, para que una conducta sea típica, debe constar específica y detalladamente como delito o falta dentro de un código/TIPOS EN BLANCO-La adecuación normativa no depende de la aplicación del criterio ilimitado y caprichoso del fallador, sino que la conducta se debe adecuar en forma tal que no haya dudas respecto de los elementos que la tipifican, sus características y naturaleza/PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Jurisprudencia
El concepto de tipicidad se desprende del principio de legalidad en materia sancionatoria contenido en el artículo 29 de la Constitución, el cual establece, en términos generales, que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”. En este orden de ideas, para que el Estado ejerza de manera legítima su poder sancionador en casos concretos se requiere que, tanto la conducta por la cual se va a juzgar al sujeto, como la sanción a imponer, se encuentren definidas con anterioridad a los hechos y con precisión en las leyes aplicables. En el campo disciplinario, la aplicabilidad del principio de tipicidad ha sido reconocida en reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional; así, por ejemplo, en la sentencia C-404 de 2001 se señaló que “dentro de los principios que rigen el derecho disciplinario, está sin duda el de la tipicidad, que exige que la conducta del servidor público que la ley erige como falta sea previamente definida por el legislador, así como la sanción correspondiente”.La Corte Constitucional en su sentencia C- 796 de 2004, se refirió al principio de tipicidad, como aquel que compone una concreción o derivación del principio de legalidad, respecto del cual la misma sentencia marca que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de todos los asociados al permitirles conocer de manera anticipada las conductas que son reprochables y las sanciones aplicables. Expresando además que: «el ius puniendi del Estado sea reglado y sometido a los controles necesarios, es precisamente uno de los objetivos que persigue el Estado de Derecho, en cuanto representa la forma de garantizar la plena vigencia de los derechos y garantías de los potenciales encartados, erradicando así la arbitrariedad y el autoritarismo».De acuerdo con la Corte Constitucional, cuando definió el principio de tipicidad como la...
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