La modernización frustrada: la cuestión de la codificación civil en el Brasil del siglo XIX
| Autor | Ricardo Marcelo Fonseca |
| Cargo | Profesor de pregrado y posgrado en Derecho de la Universidad Federal del Paraná (Brasil) |
| Páginas | 109-141 |
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Ricardo Marcelo Fonseca*
Traducido por: Andrés Botero-Bernal**
La Modernización Frustrada: La cuestión
de la codificación civil en el Brasil del
siglo XIX
Failed Modernization: The question of the advent
of the civil codification in Brazil in the Nineteenth
century.
LA MODERNIZACIÓN FRUSTRADA: LA CUESTIÓN DE LA CODIFICACIÓN CIVIL ...
Fecha de recepción: 22 de junio de 2011
Fecha de aprobación: 11 de febrero de 2012
Partiendo de la radicalidad y de la
novedad histórica de la forma
código, este est udio i ntent a
investigar el modo peculiar como
la idea de la codificación civil
penetró en la cultura jurídica
brasilera, demostrando, en un
p r i m e r m o m e n t o , l a s
ca ract erís tic as del compl ejo
pr oc eso d e m od er niza ci ón
jurídica en el Brasil (pasando por
el Antiguo Régimen y por el
Brasil imperial). El texto termina
por esbozar algunas hipótesis
sobre los motivos por los cuales
Brasil no hizo su propio código
civil en el siglo XIX.
RESUMEN
Based on the radical and the
historical novelty of the "form
code", this stu dy inten ds to
research the peculiar way as the
idea of civil codification entered in
th e Br azi lia n le gal cul tur e.
De mons tra ting at fi rst the
characteristics of the complex legal
process of modernization in Brazil
(through the "old regime" and the
im peri al Br azil ), t his pap er
concl udes by sketc hing so me
hypotheses about the reasons why
Brazil has not made its civil code in
the nineteenth century.
ABSTRACT
P al ab r as C la ve s : B r as il ;
codificación civil; modernización
jurídica; historia del derecho.
K ey wo r ds : B ra zi l ; c i vi l
codification; legal modernization;
history of law.
*Profesor de pregrado y posgrado en Derecho de la Universidad Federal del Paraná (Brasil). Investigador del
CNPq (Consejo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico, Brasil). Presidente del IBHD (Instituto
Brasilero de Historia del Derecho). Correo electrónico: ricardo@historiadodireito.com.br
** Profesor en Derecho de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: botero39@gmail.com. Las citas
entre comillas fueron, para mayor comprensión del lector, igualmente traducidas. Las anotaciones y
aclaraciones del traductor estarán seguidas de la siguiente abreviación: N.T.
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RICARDO MARCELO FONSECA / TRADUCIDO POR: ANDRÉS BOTERO-BERNAL
RESUMO: Partindo da radicalidade e da novidade histórica da forma
código, este estudo intenta investigar o modo peculiar como a idéia da
codificação civil penetrou na cultura jurídica brasileira. Demonstrando
num primeiro momento as características do complexo processo de
modernização jurídica no Brasil (passando pelo antigo regime e pelo
Brasil imperial), o texto termina por esboçar algumas hipóteses sobre os
motivos pelos quais o Brasil não fez seu código civil no século XIX.
PALAVRAS CHAVE: Brasil; codificação civil; modernização jurídica;
história do direito.
1. INTRODUCCIÓN: LA FORMA CÓDIGO
ódigo: antes que nada es necesario estar atento a la novedad que
esta palabra representa para la historia del Derecho y a la
Cradicalidad de este concepto. Incluso, se usa la palabra código
para tantos otros documentos jurídicos, sobre todo aunque no solo- de la
antigüedad (por ejemplo se habla del código de Hamurabi, de Manú, de
Teodósio, de Justiniano; inclusive se ha denominado así a las
Ordenanzas francesas y a las Ordenaciones portuguesas). Pero el
hecho es que aquello que puede ser denominado como forma código,
1
para usar la feliz expresión de Cappellini, es un producto típico de la
Francia pos-revolucionaria de finales del siglo XVIII e inicios del siglo XIX.
Según Paolo Grossi, la forma 'código' proyectada y realizada en Francia en
los años que van de 1790 a 1810 se concretiza en una novedad absoluta en el
plano de las fuentes, ofreciendo una solución nueva al problema de la
2
producción jurídica . Desde el punto de vista del código civil, la fecha que
marca un antes y un después es precisamente 1804, fecha del Code
3
Civil, o Código de Napoleón , el más radical de los documentos jurídicos
producidos en la medida que buscaba: 1) realizar la razón heredada del
movimiento iluminista que precedía a todo este contexto y en la cual se
1Cappellini, Paolo, Il codice eterno. La forma codice e i suoi destinatari: morfologie e metamorfosi di un paradigma della
modernità, en Cappellini, Paolo y Sordi, Bernardo (a cura di). Codici: una riflessione di fine millennio (Firenze, 26-28
ottobre 2000), Milano, Giuffré, 2002, pp. 11 y ss.
2Grossi, Paolo, Code civil: una fonte novíssima per la nuova civiltà giuridica, en Quaderni Fiorentini per la
Storia del Pensiero Giuridico Moderno, 35, Tomo I, 2006, pp. 84-85.
3
Ibíd., p. 85.
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confiaba de modo incondicional en la forma de preceptos positivizados ;
2) encerrar toda la complejidad de la realidad en un documento abstracto y
como ya fue visto racional; 3) proceder progresivamente a una
formalización del derecho (tendencia ésta que completa una vocación que
se anuncia desde los inicios de la Era Moderna), que busca cada vez más
solucionar un problema concreto a partir de una hipótesis abstracta y
formal, por medio de la subsunción y no más centrado en casos y
problemas concretos (pues eso ahora será visto como un casuismo
5
inaceptable), como lo era en el derecho anterior ; 4) sacar el derecho de la
6
historia, de los hechos, de la cotidianidad (vista como caótica, aluvional )
en pro de un criterio único, nivelador, abstracto, fuera de la historia porque
es justamente racional (ya que la razón que revela la verdad no puede ser
contextualizada: ella es independiente de las vicisitudes de los momentos
y de la historia); 5) realizar una revolución en la teoría de las fuentes,
operando una drástica reducción del droit en loi (para usar los términos
de Jean Bodin), eliminando el orden pluralista (compuesto de costumbres,
derecho doctrinario o ius commune y del conjunto de órdenes
normativas típicas de una sociedad corporativa). En cuanto a este último
o
punto, basta recordar el tenor del artículo 4 de las Disposiciones
Preliminares del Código de Napoleón (Le juge qui refusera de juger sous
prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être
poursuivi comme coupable de déni de justice) que de modo coactivo obliga
7
al juez a tener sólo un criterio, una guía y un parámetro: la ley .
Fruto de esa absoluta novedad histórica, se encuentra también, como se
dijo, la radicalidad de la 'idea código. Ella será más que una mera idea: será
8
un mito, un símbolo . El código será celebrado, recitado, alabado. Recibido
4El momento de la codificación en el pasaje de los siglos XVIII al XIX es el absoluto puente de encuentro
entre el racionalismo iusnaturalista y la creencia en la posibilidad de fijar los preceptos y los principios
racionales en un documento cerrado. Es el optimismo revolucionario que acredita poder cristalizar la
razón, positizándola. Incluso a lo largo del siglo XIX la perspectiva iusnaturalista va siendo progresivamente
abandonada por los juristas, este momento es el de la unión entre el iusnaturalismo/iluminismo jurídico y el
positivismo que son concepciones usualmente colocadas como antípodas especialmente por los
profesores de teoría del derecho. Cfr. Cavanna, Adriano, Storia del diritto moderno in Europa: le fonti e il
pensiero giuridico, Milano, Giuffrè, 1982.
5Como eso, el uso de la aequitas, tan cara al derecho medieval y en particular al derecho canónico, va
progresivamente dando lugar al criterio abstracto de la ley, Cfr. Grossi, Paolo, Diritto canonico e cultura
giuridica, en: Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, 32, 2003, pp. 373 y ss.
6 a
Grossi, Paolo, Mitologias jurídicas da modernidade, Trad. Arno Dal Ri Junior, 2 ed., Florianópolis,
Fundação Boiteux, 2007, pp. 91 y ss.
7 a
Sobre el Code civil francés, ver también: Halpérin, Jean-Louis, Le code civil, 2 ed., Paris, Dalloz, 2003.
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