G. Abuso institucional de facultades procesales
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c. aBuso InstItucIonaL de
facuLtades procesaLes
I. pLanteo deL proBLema
1. Las hasta aquí estudiadas guras (supra D-F) del fraude de la
ley, del venire contra factum proprium y de la caducidad o pérdida del
derecho alcanzan a muchas formas del dolo procesal. Pero subsiste un
resto no asible por ellas. ¿Pueden entonces sernos de ayuda la prohibi-
ción de la chicana (§26 BGB), la falta de necesidad de tutela jurídica o
el abuso institucional
1
? La problemática puede caracterizarse mediante
los siguientes ejemplos:
a) La demandante había sido condenada por sentencia rme
a consentir la cancelación de una hipoteca y a entregar al
demandado la correspondiente cédula. Pero la ejecución
no prosperaba, porque la demandante cambiaba constante-
mente de residencia. El demandado solicitó entonces que se
invalidara la cédula mediante el procedimiento edictal con
arreglo al § 1162 BGB, y el juzgado dictó el auto de caduci-
dad. La demandante impugnó esta resolución apoyándose
en el § 957 II n. I ZPO; sostuvo que la cédula hipotecaria
no se había extraviado tal como lo exigía el § 1162, sino que
continuaba en su poder. A esto el demandado opuso, entre
otras, las excepciones de dolo y de chicana. El Reichsgericht
2
sos-
tuvo al respecto: “Es presupuesto de toda acción, y también
de la acción de impugnación emergente del § 957 II ZPO, que
exista una necesidad de tutela jurídica. A nadie le es lícito requerir
la labor de los tribunales inútilmente, ni mucho menos con nes
desleales
3
. La demanda no podía por tanto prosperar, pese
a estar dado el supuesto previsto en el § 957 II n. 1 ZPO, si
la demandante buscaba con ello únicamente desbaratar, sin
tener un interés tutelable propio, una pretensión que había
sido reconocida por sentencia rme”
4
.
1 Terminología de esser, Schuldrecht, cit., § 34, 7 y 8.
2 RGZ 155, 72 [75].
3 El subrayado en las citas es mío.
4 Cfr. el caso infra VI, 3.
Walter Zeiss
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b) El tercero al que se le había denunciado una litis accionó con-
tra el denunciante pidiendo que se declarara que a este no
le competería una pretensión contra él, ni siquiera en caso
de serle desfavorable el resultado de la causa principal. El
Reichsgericht
5
estimó inadmisible esta demanda:
“Fundamentalmente, la acción declarativa tiene que conside-
rarse inadmisible si tiene por n impedir la denuncia de la litis
y sus efectos legales; basta incluso que sea apta para producir
ese resultado. Por lo dispuesto en los §§ 74 y 68 ZPO, la de-
nuncia de la litis hace que la sentencia dictada en la causa
principal tenga fuerza vinculante, dentro de ciertos límites,
también para el pleito entre el denunciante y el tercero. Estas
disposiciones amplían el efecto de cosa juzgada de la senten-
cia de la causa principal para evitar decisiones contradicto-
rias sobre una misma cuestión fáctica y jurídica. Su nalidad
no ha de verse frustrada por la admisión ilimitada de una
acción de declaración negativa promovida por el tercero”
6
.
c) A pedido de la demandante, un tribunal de primera instan-
cia había suspendido por seis meses un proceso de divorcio,
conforme al § 620 ZPO. El demandado recurrió de esa reso-
lución, sosteniendo que esa suspensión era solo un medio
del cual la actora se valía para ejercer sobre él presión econó-
mica. El Tribunal cameral
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dijo al respecto: “En sí, este pedi-
do de suspensión no necesita fundamentarse. Pero el sentido
de la disposición (scil. § 620 ZPO) es el de allanar el camino a
una posible reconciliación de los cónyuges, en cuanto la par-
te demandante esté dispuesta a aplazar el ejercicio de su ac-
ción. Se entiende por sí solo que un pedido de esa índole no
ha de ser abusivo, para presionar a la parte contraria, como
podría ser para arrancarlo concesiones de orden económico
en forma de una indemnización ventajosa o un pacto de ali-
mentos. Si se comprueba que el propósito del pedido fue un
móvil semejante, no habrá de hacérsele lugar a pesar de lo
dispuesto por el § 620 ZPO. Quiere decir entonces que si bien
la suspensión puede solicitarse sin indicar razones, podrá in-
dagarse si el motivo que eventualmente se haya aducido da
ocasión para un abuso de esa posibilidad procedimental”.
2. Los ejemplos mencionados pertenecen a la problemática ac-
tual del litigante artero. Tenemos nuevamente ante nosotros el cono-
5 RGZ 82, 170 [172-174].
6 Cfr. el caso infra IV.
7 DR 1932, 1035-1036. Cfr. infra VI, 2.
El dolo procEsal. aportE a la prEcisación tEórica dE una prohibición ...
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cido cuadro: las conductas objetadas por los tribunales son admisibles
según el ordenamiento procesal escrito, pero nuestro sentimiento de
justicia las descalica por arteras.
3. Lo que hay que investigar es si los argumentos empleados en
las decisiones, tales como la excepción de dolo y de chicana, la falta
de necesidad de tutela jurídica
8
, frustración de la nalidad
9
, abuso de
posibilidades procedimentales
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, pueden reducirse a un común deno-
minador. Solo si se logra esto podremos resumir los casos que se nos
presentan como un problema común en un solo grupo, como podría
serlo el del abuso institucional de facultades procesales.
4. Primero indagaremos si es aprovechable la prohibición de la
chicana (§ 226 BGB), cuya aplicación sugiere especialmente la sentencia
citada supra 1-a
11
, y luego desarrollaremos el concepto de alienación
de la nalidad, tal como le subyace al abuso institucional del derecho
12
13
y demostraremos su utilizabilidad en derecho procesal
14
. Si esto se
logra, podremos comprender, así como el derecho civil se vale de casos
de abuso institucional para concretar el § 242 BGB, los correspondien-
tes supuestos procesalísticos como formas fenoménicas de la cláusula
general de conducta procesal honesta hipotizada supra A II. La inves-
tigación hará ver al mismo tiempo la concordancia existente entre la
necesidad de tutela jurídica y el abuso institucional, que adelantamos
supra C III 1.
II. eL concepto de chIcana no es practIcaBLe
1. Es opinión de muchos autores y la dominante en la jurispru-
dencia, que el § 226 BGB no rige en derecho procesal
15
. No necesitamos
ocuparnos de los argumentos de esta tesis. Aunque ese parágrafo fuera
aplicable al derecho procesal, no sería apto en ningún caso para contri-
buir a la solución de los casos que venimos estudiando o para servir de
nota común a la problemática planteada; dado que exige el exclusivo n
de perjudicar, solo permite aplicar la prohibición de la chicana en casos
sumamente raros. Es unánime la opinión de que el § 226 BGB no basta
para comprender el abuso del derecho consistente en una conducta que
8 RGZ 155, 72, supra 1 a.
9 RGZ 82, 170, supra 1 b.
10 KG DR 1942, 1035, supra 1 c.
11 Infra II.
12 Cfr. supra D V.
13 Infra III.
14 Infra IV-IX.
15 Cfr. el panorama que dan soergel-sieBert, ob. cit., § 226 nota 4.
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