Incidencia de las tecnologías en la contratación: marco legal en Cuba
| Autor | Lisette Hernández Fernández |
| Cargo | Master en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales |
| Páginas | 335-368 |
Lisette Hernández Fernández: Master en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. Profesora auxiliar, Facultad de Derecho, Universidad Central Marta Abreu de Las Villas. Dirección postal: Calle Cuba No. 215 entre Nazareno y Pastora. Santa Clara, Villa Clara (Cuba). C.P 50100. liseth@uclv.edu.cu
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Varias han sido las definiciones de comercio electrónico, elaboradas por estudiosos, organizaciones mundiales y recogidas en distintas legislaciones.
La Organización Mundial del Comercio (OMC) lo define como:
La producción, mercadeo, ventas y distribución de productos y servicios vías redes de telecomunicaciones y sus principales instrumentos: ateléfono, b- fax, c- televisión, d- pagos electrónicos, e- transferencia electrónica de fondos, f- EDI (Electronic Data Interchange, en español, Intercambio Electrónico de Datos), g- Internet.
La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), aprobada por la Asamblea General de la ONU en su 29º período de sesiones, 28 de mayo a 14 de junio de 1996, suplemento Nº 17 A/51/17 (en adelante Ley Modelo), no recoge una definición de comercio electrónico; no obstante, en la guía elaborada por este órgano para su incorporación al Derecho interno de esta Ley reconoce que
Comercio electrónico: comprende todas aquellas transacciones comerciales que se realizan por medio del intercambio electrónico de datos y por otros medios de comunicación, en los que se usan medios de comunicación y almacenamiento de información substitutivos de los que usan papel1.
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Para la Oficina de Promoción de la Sociedad de la Información (ISPO) de la Comisión Europea, comercio electrónico es cualquier forma de transacción comercial de bienes y servicios en la cual las partes interactúan de forma electrónica, en lugar de hacerlo a través de intercambios físicos. Está basado en el tratamiento y transmisión electrónica de datos, incluidos textos, imágenes y videos, comprende actividades, como comercio electrónico de bienes y servicios, suministro en línea de contenidos digitales, transferencia electrónica de fondos, compraventa electrónica de acciones, conocimientos de embarque electrónicos, subastas, diseños y proyectos conjuntos, prestación de servicios en-línea, contratación pública, comercialización directa al consumidor y servicios posventa. También abarca productos (bienes de consumo, equipo médico especializado) y servicios (servicios de información, financieros y jurídicos), actividades tradicionales (asistencia sanitaria, educación) y nuevas actividades (centros comerciales virtuales).2
El Proyecto cubano de Decreto-Ley sobre "Normas generales para la práctica del Comercio electrónico", versión 2002-10-28 (vid Anexo 1), establece en su artículo 1.1 que
Todo negocio que se efectúe utilizando en lo esencial de su ejecución medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología de la información se considera comercio electrónico.
Si bien el artículo muestra una versión futurista en cuanto a tecnología, considero incorrecta su redacción, pues cuando se refiere al término "negocio", éste debe acogerse como aquel en que dos o más personas a través de un acto de voluntad se obligan a una prestación, lo cual produce un efecto jurídico tutelado por el Derecho objetivo, o sea, el negocio jurídico3, siendo más técnica la expresión "todo acto o negocio jurídico"; pero además no debe dar la idea de que sólo se incluye al negocio, sino a todas las actividades propias del tractus mercantil.
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A tenor de lo expuesto, considero que el comercio electrónico puede ser definido como el cúmulo de actividades mercantiles4, que incluyen tanto actividades comerciales como acciones de mercadeo, y negocios jurídicos mercantiles y civiles, de bienes tangibles o intangibles, siempre que éstas se realicen por vía electrónica, por redes5 o sistemas computacionales.
Cuba ha venido insertándose en el comercio electrónico a partir de la última década, y desde 1996 instauró una tienda virtual para la venta de discos de música cubana. Actualmente muchas empresas participan de alguna forma en el comercio electrónico, ya que pueden emplear Internet para localizar un proveedor o el correo electrónico para dar servicio a un cliente. No obstante haber nacido empujado más por la voluntad que por condiciones objetivas para practicarlo, hay que reconocer que la isla posee muchos productos deseados y con exclusividad para el mercado que pueden incrementar sus exportaciones por estas vías, tal es el caso del tabaco, ron, música y turismo.
La industria turística es una de las que más ha desarrollado esta modalidad de comercio; existen numerosos sitios que reservan habitaciones para una gran parte de los hoteles del país, apoyados con una extensa red de ventas presentes en muchos lugares en el extranjero. Por ejemplo, Cubacar y Transtur rentan con efectividad sus autos mucho antes de que el visitante pise tierra cubana; Havanatur oferta productos turísticos en general y cuenta con varias agencias en otros países.
Ante las expectativas que se vislumbran y el fuerte movimiento de modernización de la infraestructura informática, el Estado ha trazado una estrategia nacional con el objetivo de potenciar y regular el comercio electrónico.
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El 28 de enero de 1999 se creó la Comisión Nacional para el Comercio Electrónico, cuyos objetivos fundamentales son los siguientes: proponer al gobierno la política y recomendaciones que impulsen su desarrollo en el país; identificar las medidas y regulaciones que deberán emitir los Organismos de la Administración Central del Estado para eliminar los obstáculos y crear las condiciones propicias para la extensión del comercio electrónico en Cuba e identificar y patrocinar la realización de proyectos de comercio electrónico6.
Así pues, se han elaborado varios proyectos de Decreto-Ley sobre comercio electrónico. La última versión del Proyecto cubano de Decreto-Ley sobre "Normas generales para la práctica del Comercio Electrónico" remite, en todo lo que constituye contratación, al ordenamiento tradicional, al reconocer que éste se aplicará a las prácticas de comercio electrónico, y establece algunas obligaciones para el emisor u oferente de bienes y servicios, además de las establecidas en la legislación común, por demás expone qué constituye un mensaje de datos, su transmisión y recepción.
Aspectos que no resultan desacertados si tenemos en consideración que en los contratos realizados por medios electrónicos lo que cambia es el medio, el soporte, lo cual conlleva a especificaciones que el propio tractus contractual nos aconseja realizar y que estudiaremos en los siguientes capítulos. Para avalar la equivalencia de estos contratos con los reconocidos en la doctrina desarrollamos el próximo epígrafe.
"La contratación actual se ve determinada [...], por los avances tecnológicos".7 La contratación vía electrónica permite la adquisición y prestación de servicios, implementación de labores contables, de recursos humanos, de gestión, el desarrollo de actividades empresariales, con sus clientes, proveedores, intercambio de información financiera, sistemas de transportación, cadenas de supermercados, en fin, va incor-Page 341porándose a las actividades del hombre debido a la versatilidad de sus aplicaciones.
Pero estos avances técnicos favorecen y en ocasiones complican8 las relaciones contractuales del hombre. En tal sentido se ha afirmado que estamos "en presencia de una alteración contractual de similar importancia a la que se produjo con la sustitución de la tabla o tablilla de piedra o barro por el papiro y la del pergamino por el papel."9
El contrato pertenece de una manera dominante a la esfera del Derecho voluntario. Nuestro Derecho presenta como regla general el contrato consensual, perfeccionado por las recíprocas y concordantes manifestaciones de voluntad, conforme con el artículo 310 del Código Civil; en tal sentido, las partes pueden utilizar medios electrónicos para realizar sus negocios.
Criterios conceptuales
Un análisis pormenorizado de la doctrina ha permitido constatar las diferentes formas de conceptualizar estos contratos; transcribo aquí algunos criterios.
Gete-Alonso asevera que los contratos electrónicos son "aquellos cuyo objeto esta constituido por un bien (cosa) o por un servicio informático."10
Magliona y López consideran que "existen dos tipos de contratos electrónicos: aquellos que se refieren a bienes (equipamientos, periféricos) y aquellos que se refieren a servicios (asistencia, programas)."11
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Sin embargo, el ya citado profesor Zumarán plantea que los contratos electrónicos son aquellos que "con independencia de cuál sea su objeto, que puede ser la informática, aunque no necesariamente, se realizan a través o con ayuda de los medios electrónicos, que no tienen que ser siempre ordenadores."12
En similar sentido nos encontramos la definición de Christian Hess cuando reconoce que el contrato electrónico puede ser entendido en dos...
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