Justicia constitucional, deliberación y democracia en Colombia: Jeremy Waldron reflexivo en Bogotá
| Autor | Jorge Ernesto Roa Roa |
| Cargo | Doctor en Derecho summa cum laude y mención internacional (Ph.D. in Law) por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona |
| Páginas | 57-98 |
Revista Derecho del Estado n.º 44, septiembre-diciembre de 2019, pp. 57-98
JORGE ERNESTO ROA ROA*
Justicia constitucional, deliberación
y democracia en Colombia:
Jeremy Waldron reflexivo en Bogotá**
Judicial review, deliberation
and democracy in Colombia:
Jeremy Waldron hesitates in Bogotá
Si me hubiesen invitado hace veinte años, yo habría hecho
una presentación mucho más categórica y les habría dicho:
el control de constitucionalidad fuerte está mal, mal, mal;
pero me han invitado en un momento de reflexión y de duda1.
Jeremy Waldron
RESUMEN
Este artículo contesta el argumento de Jeremy Waldron en contra de la re-
visión judicial de las leyes. La tesis principal del artículo es que las cuatro
condiciones waldronianas (core of the case) necesarias para que exista una
sociedad bien ordenada son demasiado exigentes para el sistema democrá-
tico de Colombia. Por esa razón, las objeciones formuladas por Waldron al
control de constitucionalidad no son aplicables al caso colombiano. Solo
una interpretación excesivamente minimalista de las cuatro condiciones
de una sociedad core of the case permitiría aplicar esa crítica al control de
constitucionalidad en Colombia.
Además, el artículo mantiene que el argumento de Waldron resulta afec-
tado por una paradoja. Esta consiste en que una interpretación exigente de
* Doctor en Derecho summa cum laude y mención internacional (Ph.D. in Law) por la
Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Profesor de Teoría Constitucional, Derechos Humanos
y Derecho Público Comparado de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia).
Ha sido profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona.
Contacto: jorge.roa@uexternado.edu.co
orcid ID: 0000-0003-1117-2302.
** Recibido el 19 de noviembre de 2018, aprobado el 11 de junio de 2019.
Para citar el artículo: roa roa, J. E. Justicia constitucional, deliberación y democracia
en Colombia: Jeremy Waldron reflexivo en Bogotá. En Revista Derecho del Estado, Universidad
Externado de Colombia. N.º 44, septiembre-diciembre de 2019, pp. 57-98.
doi: https://doi.org/10.18601/01229893.n44.04
1 Waldron, j. Control de constitucionalidad y legitimidad política. Conferencia impartida
en la Corte Constitucional de Colombia el 4 de agosto de 2017. Disponible en: https://www.
youtube.com/watch?v=8l_WGqY3qMA La frase exacta se puede escuchar en: https://youtu.
be/8l_WGqY3qMA (1:03:20).
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las cuatro condiciones del core of the case deja fuera a la mayor parte de las
democracias del mundo. Por el contrario, una interpretación flexible de esas
condiciones aumenta el potencial aplicativo de las objeciones waldronianas,
pero les resta fuerza. El artículo demuestra que, en contextos que apenas
satisfacen las cuatro condiciones bajo mínimos, el control de constitucio-
nalidad puede resultar necesario y útil para el propio sistema democrático
con el fin de superar las cargas de inercia y los puntos ciegos del proceso
legislativo que afectan la protección efectiva de los derechos constitucio-
nales. En estos casos, los jueces ordenan remedios directos que no pueden
ser objeto de reproche democrático en virtud de que el propio legislador ha
defraudado las expectativas respecto del rol que le corresponde dentro de la
organización política.
PALABRAS CLAVE
Democracia, deliberación, legitimidad democrática, control de constitucio-
nalidad, Jeremy Waldron, cargas de inercia, puntos ciegos.
ABSTRACT
Regarding the Jeremy Waldron’s argument against judicial review of legisla-
tion, the article concludes that the four conditions (core of the case) necessary
for a well-ordered society are too demanding for the Colombian democratic
system. For this reason, Waldron’s objections to the judicial review are not
applicable to the Colombian case. Only an excessively minimalist interpreta-
tion of the core of the case society would allow to apply this criticism to the
judicial review of legislation in Colombia.
In addition, Waldron’s argument faces a paradox: a demanding interpreta-
tion of the four conditions (core of the case) leaves out most of the world’s
democracies. To the contrary, a flexible interpretation of these conditions in-
creases the potential application of Waldron’s objections but reduce its power.
In contexts that barely meet the four minimum conditions, judicial review of
legislation may be necessary and useful for the democratic system itself to
overcome the inertial burdens and blind spots of the legislative process that
undermines the effective protection of constitutional rights.
That means that even the core of the case democracies can fail due to the
existence of inertial burdens and blind spots. These problems generate situa-
tions of violation or under-protection of rights that can be remedied through
judicial review. In these cases, judges order direct remedies that cannot be
criticized because the legislator himself is below expectations according to
its role within the political organization.
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Justicia constitucional, deliberación y democracia en Colombia
Revista Derecho del Estado n.º 44, septiembre-diciembre de 2019, pp. 57-98
KEYWORDS
Democracy, Deliberation, Democratic Legitimacy, Judicial Review, Jeremy
Waldron, Inertial Burdens, Blind Spots.
SUMARIO
Introducción. 1. La crítica de Jeremy Waldron en contra de la revisión judicial
de las leyes. 1.1. El objeto limitado de la crítica: el control fuerte de constitu-
cionalidad de las leyes de carácter posterior y la irrelevancia de los resultados.
1.2. Las cuatro condiciones de aplicación de la crítica: el core of the case.
1.3. El argumento en contra de la revisión judicial de las leyes: Waldron a favor
del legislador. 1.3.1. Argumentos basados en los procedimientos. 1.3.2. Argu-
mentos basados en los resultados. 1.4. Waldron en contra de los jueces: los
errores de cinco argumentos favorables al control de constitucionalidad.
1.4.1. La mayor legitimidad democrática del texto constitucional en relación
con las leyes ordinarias. 1.4.2. La Constitución como un precompromiso.
1.4.3. La reforma constitucional como respuesta al control de constitucio-
nalidad de las leyes. 1.4.4. El proceso de elección de los jueces del tribunal
constitucional. 1.4.5. Los elementos participativos del proceso de control de
constitucionalidad. 2. La acción pública de constitucionalidad y el core of
the case: Jeremy Waldron reflexivo en Bogotá. 2.1. El dilema waldroniano:
a mayor grado de exigencia del core of the case, menor alcance del ataque
al control de constitucionalidad. 2.2. El sistema democrático colombiano
como un non core case. 2.2.1. El contexto frente a la importación acrítica de
la teoría estándar adversa al control de constitucionalidad. 2.2.2. El sistema
político colombiano por fuera de la sociedad ideal waldroniana. 2.3. La acción
pública de constitucionalidad a salvo del core of the case. 2.3.1. La sobrepro-
tección de los derechos frente a la infraprotección de los derechos. 2.3.2. Limi-
taciones epistémicas de la democracia: los puntos ciegos y las cargas de
inercia del legislador y del Gobierno. Conclusión. Referencias.
INTRODUCCIÓN
El objetivo de este artículo es analizar el argumento de Jeremy Waldron en
contra de la revisión judicial de las leyes, su potencial aplicación en Colombia
y los argumentos que puede aportar el modelo colombiano de acción pública
de constitucionalidad con el fin de contestar a algunas de las tesis centrales
de ese argumento. En consecuencia, el propósito del artículo es retomar uno
de los ataques más difundidos en contra de la revisión judicial de las leyes,
examinar sus efectos concretos para el sistema colombiano de control de
constitucionalidad y elaborar una serie de respuestas a las críticas que hacen
parte del denominado núcleo del argumento en contra del judicial review.
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