El lenguaje del derecho. Karl Olivercrona
| Autor | Silvana Castignone |
| Cargo del Autor | Profesora Universidad de Genova |
| Páginas | 49-94 |
EL LENGUAJE DEL DERECHO. KARL OLIVERCRONA,*
1. El realismo jurídico como conexión
no-voluntarista del derecho
"Good bye to positive law". Con este título se cierra la parte
histórico-introductiva de la obra más reciente de Karl OLIVERCRONA,
Law as Fact{64}.
La calificación de "positivo" que el positivismo jurídico suele
atribuir al derecho (y que al mismo tiempo sirve para definir el
movimiento) en realidad, según el autor, tiene un significado que no
es desde ningún punto de vista positivo, si con este término se
entiende "empírico" o "no metafísico", es decir que no trasciende el
mundo espacio- temporal. Así, la locución "derecho positivo" deriva
de "derecho impuesto", donde se esconde inevitablemente (como se
puede constatar con facilidad mediante un estudio histórico de su
desarrollo) la idea de una voluntad que lo establece y, en
consecuencia, la idea de un sujeto titular de dicha voluntad.
El positivismo jurídico es una concepción voluntarista del derecho,
y el voluntarismo, señala el autor, es su vicio de origen y la causa
principal de su falta de fundamento.
2. La critica a la "will-theory"
La crítica a la teoría voluntarista fue desarrollada por OLIVERCRONA, a
partir del análisis de HÄGERSTRÖM, si bien en definitiva resultó algo
más simplificada.
El argumento principal de la crítica sería el siguiente: no existe
ningún tipo de law-giving authority que sea independiente del
ordenamiento jurídico y que como tal pueda ser considerada
anterior al derecho. Los casos que se pueden presentar son tres:
a. La autoridad de hecho como fuente del derecho: Según la teoría
de Bentham y de Austin, la autoridad como fuente del derecho
estaría constituida por aquel individuo o grupo de individuos que
posee el poder de hecho al interior de un determinado grupo social;
sin embargo la funcionalidad de cualquier poder depende de la
existencia de un orden. Ahora bien, organización significa "un
conjunto de reglas que los miembros del grupo sienten como
vinculantes y siguen de una manera más o menos continua"{65}. De
tal manera, cada vez que se habla de soberano, se hace referencia
indirecta a algunas normas constitucionales que regulan el ejercicio
del poder. Por tal motivo, la constitución no puede ser la expresión
de la voluntad de las personas que dependen de las normas
constitucionales para poder ejercer con efectos prácticos y
concretos su actividad legislativa{66}.
Es verdad que en toda sociedad moderna existe un grupo
detentador del poder que tiene en sus manos el aparato del
gobierno y de la legislación. Sin embargo, esta posición se apoya
en la existencia de un efectivo ordenamiento social, determinado
por un conjunto de normas más o menos reconocidas y
obedecidas{67}.
Según la teoría de Bentham y de Austin, el respeto de la ley está
constituido por la tendencia general a la obediencia en relación con
aquellos que detentan el poder, pero en realidad nosotros sentimos
lealtad no tanto en relación con las personas que eventualmente lo
detentan, sino en relación con las propias instituciones. No se
puede confundir la posibilidad que tienen los gobernantes de
modificar la legislación existente y de introducir nuevas normas, con
la existencia misma del ordenamiento jurídico que es anterior y es la
condición para la labor del legislador{68}.
b. El estado como fuente del derecho: Puesto que actualmente
las comunidades están organizadas como estados, se ha sostenido
que el Estado sería fuente de derecho. Sin embargo, el Estado, así
como cualquier otro tipo de organización, supone un ordenamiento
jurídico o, para decirlo mejor, "el estado y el derecho son
coexistentes y mutually interdependent"{69}. De otra parte, el Estado
aparece en la historia de las organizaciones humanas mucho más
tarde que el derecho. El derecho consuetudinario precedió durante
mucho tiempo al estatal y todavía hoy la legislación estatal está
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