Las medidas cautelares
| Autor | Germán Ricardo Sierra Barrera |
| Páginas | 33-50 |
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Capítulo 2
Las medidas cautelares
2.1. Las medidas cautelares como respuesta
al problema del tiempo en el proceso
La necesidad de la creación de la medida cautelar responde
a una realidad muy concreta que ha venido desde antaño: el
tiempo de duración del proceso.
73
Las medidas cautelares son
el modo que tiene el proceso de pedir disculpas por su demora.
74
Desde los autores clásicos, ha sido universalmente acep-
tado que las medidas cautelares tienen una estrecha relación
con la tutela judicial efectiva y que estas son una forma de
justicia provisional que permite evitar que el derecho que se
pretende resulte ilusorio por el tiempo que transcurre desde
la presentación de la demanda hasta la sentencia denitiva.
El tiempo ha sido uno de los factores más importantes que
ha inuido en la evolución de las medidas cautelares, hasta tal
punto que se ha llegado a armar que la necesidad de su crea-
ción se debe a la excesiva duración de los procesos judiciales
73 Jorge Orlando Ramírez, Medidas cautelares. Códigos procesales de la Nación y
de la Provincia de Buenos Aires, anotados y comentados, Buenos Aires, Depalma, 1976,
pp. 24 y ss.
74 María Carolina Eguren, “Prólogo”, en Jorge W. Peyrano (dir.), Las medidas
cautelares (t. 1), Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2010.
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Efectividad de las medidas cautelares
que hace que la sentencia que un día llega, como indica Piero
Calamandrei, pierda por completo su ecacia.
Esta dicultad fue analizada desde la primera mitad del
siglo
XX
por varios autores
75
pertenecientes a la escuela ita
liana,
entre otros, Giuseppe Chiovenda quien focalizó su análisis en
la denominada acción cautelar, Francesco Carnelutti lo hizo
desde la perspectiva del procedimiento cautelar diferenciando
del proceso denitivo y, por último, Calamandrei a partir de
la observación de la providencia cautelar.76 Los tres autores
citados precisamente tenían como objetivo asegurar la efec-
tividad de la sentencia.
Contemporáneamente, encontramos la preocupación de
distintos autores españoles, quienes también aportaron en
gran medida a esta institución, entre ellos, Carmen Chin-
chilla Marín, Eduardo García de Enterría, Susana de la Sie-
rra Morón, Manuel Serra Domínguez y Francisco Ramos
Méndez.
Son entonces la doctrina italiana y la española las que
entran a justicar las medidas cautelares como una solución
de urgencia para la falta de adecuación de los procesos conten-
cioso-administrativos a la garantía denominada tutela judicial
efectiva.77 Así en el contexto español contemporáneo se ha
75 El análisis de las cautelas fue expuesto en los comentarios de Agostino
Diana de 1909 en su ensayo titulado Le misure conservative interinali, los comentarios
de Francesco Carnelutti en su Tratado de derecho procesal y los textos de Giuseppe
Chiovenda Principi di diritto processuale civile de 1933 y luego en las Istituzioni di
diritto processuale civile de 1980. Al respecto, véase Remo Caponi, “Piero Calamandrei
y la tutela cautelar. 80 años después”, en Revista de la Maestría en Derecho P rocesal,
vol. 6, n.º 1 (2016), pp. 175-189. Consultado en
php/derechoprocesal/article/view/15111>.
76 Ibid., p. 18 .
77 Antonio Calonge Velázquez, Las medidas provisionales en el procedimiento
administrativo, Granada, Comares, 2007, pp. 1 y ss.
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Las medidas cautelares
producido lo que García de Enterría denominó en su célebre
obra La batalla por las medidas cautelares, constituyéndose en
una de las luchas más apasionantes por el derecho de este
tiempo en que la medida cautelar ha pasado de ser considerada
una simple exigencia de buen sentido judicial a convertirse
en una exigencia del más alto rango constitucional.78
Fernando García Pullés, citado por Roberto Oliva, arma
que la tutela cautelar en nuestros días es el único portal de
acceso a la justicia, debido a los cambios de la vida, fruto de las
transformaciones sociales y los avances tecnológicos que han
provocado que las decisiones y acciones se tomen de una
manera más rápida.79
En la misma línea, Jorge Ulises Carmona Tinoco plantea
que la incorporación de la gura de las medidas cautelares en
el campo del derecho administrativo ha sido de gran utilidad
para evitar daños irreparables o de difícil reparación, tener
procesos sin contenido o sentencias de ejecución imposible,
y salvaguardar durante el inter procesal hasta la resolución de
fondo los derechos y el interés de quienes las solicitan.80
78 Eduardo García de Enterría, La batalla por las medidas cautelares (3. ª ed.),
Madrid, omson-Civitas, 2006, pp. 293-321.
79 Fernando Raúl García Pullés, Tratado de lo contencioso-administrativo, Buenos
Aires, Hammurabi, 2004. Citado por Roberto Oliva de la Cotera, Instituciones procesa-
les fundamentales de la jurisdicción contencioso-administrativo salvadoreña (antecedentes
históricos, organización, partes procesales, pretensiones y medidas cautelares) (tesis de doc-
torado), Salamanca, Universidad de Salamanca, 2011, p. 301. Consultado en .
www.youscribe.com/catalogue/documents/savoirs/sciences-humaines-et-sociales/
instituciones-procesales-fundamentales-de-la-jurisdiccion-contencioso-1787203>.
80 Jorge Ulises Carmona Tinoco, “Algunas notas comparativas entre las
medidas cautelares en el derecho administrativo español y mexicano”, en Germán
Cisneros Farías, Miguel Alejandro López Olvera y Jorge Fernández Ruiz (coords.),
Justicia administrativa. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo,
México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, p. 11. Consultado en
36
Efectividad de las medidas cautelares
Según lo expuesto, es necesario analizar el concepto de las
medidas cautelares, el cual fue adquiriendo un carácter más
denitorio a lo largo de los años.
2.2. Concepto, elementos y nalidad
de las medidas cautelares
Los ordenamientos jurídicos de tradición continental elabora-
ron los cimientos sobre los cuales hoy descansa la conceptua-
lización de una serie de medidas denominadas bajo distintos
nombres como cautelares, precautorias, conservativas, asegu-
rativas, provisionales, entre otras.
Las medidas cautelares han sido susceptibles de ser obser-
vadas, analizadas y sistematizadas, en sus caracteres, en su
funcionalidad y en sus presupuestos, desde diversos puntos de
vista, sin que estos a lo largo de los años se muestren distintos.
81
En general, las medidas cautelares tienen como objetivo
asegurar la efectividad de la sentencia denitiva y evitar el
peligro de daño o agravamiento, producto de la lentitud del
proceso principal.82
Como ya se expuso, uno de los autores más importantes
es el profesor de la Universidad de Florencia (Italia), Piero
Calamandrei, quien para 1936 escribió uno de los textos que
reviste mayor importancia: Introduzione allo studio sistematico
dei provvedimenti cautelari.
81 Francisco Carlos Cecchini, “Reexiones acerca de las medidas cautelares”,
en Peyrano, op. cit., p . 18.
82 Juan Carlos Marín González, Tratado de las medidas cautelares, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2016, p. 29.
37
Las medidas cautelares
Para Calamandrei,83 las providencias cautelares sirven para
asegurar la ecacia práctica de la providencia principal y, más
que hacer justicia, contribuyen a garantizar el ecaz funciona-
miento de esta. La posibilidad de distinguir las providencias
cautelares de las demás emitidas por la jurisdicción radica en
la perspectiva del tiempo, y por tal razón, para este autor, es
necesario que converjan cuatro elementos para estar frente a
una providencia cautelar:
1. Provisoriedad y función preventiva84
2. Urgencia85
3. Periculum in mora
4. Instrumentalidad86
Es de nuestro interés cómo a los elementos de prevención
y urgencia se añade un tercero que es el peligro de la demora,
83 Piero Calamandrei, Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares (trad. Santiago Sentís Melendo), Buenos Aires, Editorial Bibliografía
Argentina, 1984, p. 45.
84 “El ciudadano acude a la tutela jurisdiccional, antes de que el derecho haya
sido lesionado, o se anuncie una lesión como próxima o posible, con el n de evitar
el daño que se podría ocasionar con la lesión de un determinado derecho, si el único
elemento que se encuentra es el de la prevención, no estaríamos en presencia de la
tutela cautelar, sino de una típica tutela preventiva”. Calamandrei, op. cit., p. 41.
85 “No basta con que el interés de obrar nazca de un estado de peligro y que
la providencia invocada tenga por ello la nalidad de prevenir un daño solamente
temido, sino que la solicitud de la providencia se tenga con un carácter de urgente,
es decir, que, de no ser atendido, el daño no sería temido, sino efectivo o se agravaría
el daño ya ocurrido”. Loc. cit.
86 “La providencia cautelar nace como un instrumento, con el cual se va a
preparar el terreno y de afrontar los medios más aptos para su éxito, la providencia
cautelar nace al servicio de una sentencia denitiva”. Loc. cit.
38
Efectividad de las medidas cautelares
el cual años después para una parte de la doctrina se convertirá
en la verdadera causa o fundamento de las medidas cautelares.
87
Así es como Calamandrei precisa:
Hay necesidad de que para obviar oportunamente el peli-
gro de daño que amenace el derecho, la tutela ordinaria
se manieste como demasiado lenta, de manera que, en
espera de que se madure a través del largo proceso ordina-
rio, la providencia denitiva, se deba proveer con carácter
de urgencia a impedir con medidas provisorias que el daño
temido se produzca o agrave durante aquella espera.88
La función de las providencias cautelares nace, entonces,
de la relación que se establece entre dos términos: “la nece-
sidad [de] que la providencia, para ser prácticamente ecaz,
se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario
para crear sin retardo una sentencia denitiva”.89
Para que la sentencia denitiva nazca con las mayores
garantías de justicia, debe estar precedida necesariamente de
una serie de actos procesales, los cuales necesitan un periodo
determinado; sin embargo, en la mayoría de ocasiones, ese
periodo procesal trae como consecuencia que la providencia
que en denitiva se adopte se torne prácticamente inecaz, y
87 Contrario a lo indicado por el auto del tribunal supremo del 20 de diciem-
bre de 1990 en que la apariencia del buen derecho constituye el presupuesto esen-
cial y suciente de la adopción de las medidas cautelares. Al respecto, véase, entre
otros, Carmen Chinchilla Marín, “El derecho a la tutela c autelar como garantía de
la efectividad de las resoluciones judiciales”, en Revista de Administración Pública,
n.º 131 (1993), pp. 165-190; y Eduardo García de Enterría, La batalla por las medidas
cautelares (3.ª ed.), Madrid, omson-Civitas, 2006.
88 Ibid., p. 42 .
89 Ibid., p. 43 .
39
Las medidas cautelares
es en este escenario en el que la necesidad de hacer las cosas
pronto choca con la necesidad de hacerlas bien.90 De esta
manera, para el autor, las medidas cautelares representan una
conciliación entre dos exigencias:
La de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las
cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las pro-
videncias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto,
dejando que el problema del bien y el mal, esto es, de la
justicia intrínseca de la providencia se resuelva, más tarde
con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del
proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordi-
nario funcionar con calma, en cuanto aseguran preventi-
vamente los medios idóneos para hacer que la providencia
pueda tener, al ser dictada, la misma ecacia y el mismo
rendimiento práctico que tendría si se hubiese dictado
inmediatamente.91
Diana Agostino en 1909 manifestaba, según Podetti
citando a Lancellotti,92 que
pueden surgir hechos y circunstancias, crearse situaciones
que pongan en peligro la plena y efectiva actuación del
derecho. La acción asegurativa se endereza a hacer remover
por el Estado tales hechos, a garantir del temor o del peligro
del cual es amenazada la plena satisfacción del derecho y
90 Ibid.
91 Ibid.
92 Diana Agostino, “Le misure conservative interinali”, en Studi senesi, 1909,
pp. 210-254. Citado por José Ramiro Podetti, Derecho procesal civil, comercial y laboral
(2.ª ed., t. 4), Buenos Aires, Ediar, 1956, p. 241.
40
Efectividad de las medidas cautelares
a crear un estado de derecho y de hecho actual, que evite
el futuro daño.
Carnelutti,93 a diferencia de Calamandrei, denominaba a
las providencias cautelares procesos cautelares, armando que
estos últimos sirven para garantizar (constituyen una cautela)
el buen n de otro proceso (proceso denitivo), pudiendo ser
este último contencioso o voluntario, de conocimiento o de
ejecución. Se alinean en esa dirección Fairén Guillén, Herce
Quemada, De Miguel y Alonso, Remudin y Lugo, De la
Plaza, entre otros.
En la misma línea, Chiovenda, en sus dos tratados de
derecho procesal, denominaba el fenómeno cautelar accio-
nes cautelares y las conectaba con el principio según el cual
“el proceso debe dar, en cuanto sea posible prácticamente, a
quien tiene un derecho, todo aquello y precisamente aquello
que él tiene derecho de conseguir”.94
Para mediados y nales del siglo XX, así como inicios
del siglo XXI, se publicaron innumerables trabajos por un
importante sector de la doctrina95 sobre el fenómeno caute-
lar, los cuales en su gran mayoría siguieron lo ya expuesto por
Calamandrei, sin desconocer, claro está, que se dieron puntos
93 Francesco Carnelutti, Instituciones del proceso civil (t. 1), Buenos Aires, EJEA,
1959, p. 86.
94 Caponi, op. cit., p. 178.
95 Entre otros los trabajos de José Ramiro Podetti, Víctor Fairén Guillén,
Vicente Herce Quemada, Carlos de Miguel y Alonso, Remudin y Lugo, De la Plaza,
Miguel Ángel Fernández, Carmen Chinchilla Marín, Eduardo García de Enterría,
Susana de la Sierra Morón, Serra Domínguez y Ramos Méndez, Hernando Morales
Molina, Juan Manuel Campo Vidal, Víctor Hernández Mendible, Daniel Mitiero,
Jorge Peyrano, Claudio Kiper, Augusto Mario Morello, Enrique Vescovi, Rafael
Gómez y Jesús González Pérez.
41
Las medidas cautelares
de vista distintos en cuanto a sus caracteres, funcionalidad y
presupuestos, sin que estos en su esencia se mostraran distintos
a lo largo del siglo.
Dentro de la conceptualización de las medidas caute-
lares se tiene que, desde su propio objeto, las medidas cau-
telares genéricas están encaminadas a garantizar la ecacia
práctica de la sentencia y evitar que el peligro de la demora
de la sentencia burle los intereses de los ciudadanos.
Así, Podetti96 señalaba que el objeto común de las medi-
das cautelares estaba encaminado, por un lado, a prevenir los
posibles perjuicios a los sujetos de una contienda, y por otro,
a garantizar la actuación práctica de la jurisdicción, esclare-
ciendo la verdad del caso planteado, para decidir lo conforme
a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo el orden jurí-
dico, con el menor daño o menoscabo en los bienes y en las
personas, así como a prevenir posibles perjuicios a los sujetos
de un litigio o un posible litigio.
Para los autores españoles Serra Domínguez y Ramos
Méndez,97 las medidas cautelares constituyen un remedio
jurídico al problema de la forzosa lentitud del proceso, tienden
esencialmente a garantizar la ecacia de la sentencia mediante
una anticipación limitada de los efectos normalmente deriva-
dos de sus ejecuciones.
Las medidas cautelares no son otra cosa que garantías
puestas en manos de los ciudadanos y que han de ser operadas
por los jueces, para que aquellos no vean burlados sus derechos
o intereses después de dispendiosos procesos, en los cuales, si
96 Op. cit., p. 14 .
97 Manuel Serra Domínguez y Francisco Ramos Méndez, Las medidas cau-
telares en el proceso civil, Barcelona, Bosch, 1974, p. 5.
42
Efectividad de las medidas cautelares
bien se accede a sus pretensiones, no se consigue la auténtica
realización del derecho sustancial reclamado.98
Por otro lado, Carmen Chichilla Marín99 señala que las
medidas cautelares son un instrumento que sirve
para evitar ese peligro de que la justicia pierda o deje en el
camino su ecacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser jus-
ticia. Son, pues, medidas que se adoptan al interponerse un
recurso, con la nalidad de asegurar provisionalmente los
bienes, la situación jurídica, el derecho o interés de que se
trate, para la sentencia que en su día, lejano por las razones
ya expuestas, declare el derecho que recurrente pueda ser
ejecutada ecaz e íntegramente.
Chinchilla comparte lo ya expuesto por Calamandrei en
el sentido que las medidas cautelares concilian dos exigencias
con la justica: por un lado, la celeridad, y por otro, la pondera-
ción; sin embargo, concluye que esa conciliación resulta aún
más difícil en el proceso contencioso-administrativo. Primero,
en razón de que en la celeridad el ciudadano no tiene acceso
inmediato a los tribunales, sino que debe acudir al recurso
administrativo previo, lento y a veces inútil; y segundo, en
cuanto a la ponderación en razón de que al solicitar la interven-
ción por parte del juez este se ve inmiscuido en una decisión
98 Ruth Stella Correa Palacio, “Fundamentos de la reforma del libro segundo
del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Admi-
nistrativo Medidas cautelares”, en Seminario internacional de presentación del nuevo
de 2011. Memorias, Bogotá, Consejo de Estado, 2012, pp. 99-101.
99 Chinchilla Marín, op. cit., p. 28 .
43
Las medidas cautelares
difícil al ponderar los intereses privados con el daño que pue-
dan sufrir los intereses generales.100
Por su parte, Calonge Velázquez, citando a Miguel Ángel
Fernández, precisa que las medidas cautelares han sido de-
nidas como “aquellos medios o instituciones que directa o
inmediatamente pretenden conjurar el peligro que para una
futura ejecución representa la propia existencia de un proceso
declarativo, o, mejor, el tiempo que el juicio declarativo tarda
en sustanciarse”.101
Mientras Campo Cabal102 señala que las medidas cau-
telares surgen como aquellas garantías que tienen los ciuda-
danos para que los efectos de la sentencia se cumplan o se
hagan efectivas; por ello, la ley, para evitar que el particular
se vea burlado después de un proceso largo y difícil, en el que
nalmente le son estimadas y apreciadas positivamente sus
pretensiones, ha facilitado unas medidas que buscan asegurar
la efectividad de la sentencia.
En el mismo sentido, para Ronal Arazi, la nalidad de las
medidas cautelares es evitar que el tiempo que insume el pro-
ceso frustre el derecho del peticionario; se asegura así el eventual
cumplimiento de la condena, disipando los temores fundados
de
quien la pide y obligando al operador jurídico (si están dados
los presupuestos de lo pedido) a que la conceda para evitar un
daño irreparable.103
Las medidas cautelares, en esencia, son mecanismos pro-
cesales instituidos, o bien para tutelar o garantizar la efectivi-
dad de un proceso principal, o bien para prevenir los perjuicios
100 Ibid.
101 Calonge Velázquez, op. cit., pp. 6 y ss.
102 Campo Cabal, op. cit., pp. 4 y ss.
103 Roland Arazi, Medidas cautelares (3.ª ed.), Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 2.
44
Efectividad de las medidas cautelares
antijurídicos que pueden causarse con la iniciación, el trámite
o la demora de su decisión. Las medidas cautelares por su
nalidad son y siempre serán autónomas.104
En denitiva, de lo que se trata, con la elaboración, incor-
poración y sistematización doctrinaria de las medidas caute-
lares y de los procesos urgentes, es lograr un equilibrio entre
los principios de celeridad procesal y seguridad jurídica.105
De lo anterior podríamos señalar, siguiendo a De la Sie-
rra Morón, que la función cautelar debe abordarse desde dos
perspectivas: la preventiva y la garantizadora, la primera para
proteger provisionalmente los bienes, derechos e interés de
las partes, y la segunda para evitar que la decisión denitiva
se vea desprovista de objeto.106
Las medidas cautelares son entonces concebidas como
una herramienta que permite tanto al juez como al usuario
de la Administración garantizar y asegurar provisionalmente
el objeto del proceso y la ecacia práctica de las providencias
judiciales, y con ello prevenir que la justicia pierda o deje en
su camino la ecacia.
104 Claudio Marcelo Kiper, Medidas cautelares (2.ª ed.), Buenos Aires, omson
Reuters, 2014, p. 3.
105 Alfredo J. di Iorio, “Nociones sobre la teoría general de las medidas cau-
telares”, en La LeyT (1978), pp. 825 y ss. Citado por Francisco Carlos Cecchini,
“Reexiones acerca de las medidas cautelares”, en Peyrano, op. cit., pp. 15-25.
106 Susana de la Sierra Morón, La tutela cautelar contencioso-administ rativa y
derecho europeo. Un estudio normativo y jurisprudencial, Pamplona, omson-Aranzadi,
2004, p. 42.
45
Las medidas cautelares
2.3. Fundamento de las medidas cautelares:
el peligro en la demora y la apariencia
del buen derecho
Del objeto de la medida cautelar se puede establecer cómo
toda medida reposa sobre dos pilares estructurales: el peligro
en la demora (periculum in mora) y la apariencia del buen dere-
cho (fumus boni iuris); sin duda, el peligro de la mora procesal
constituye, como lo ha manifestado el común de la doctrina,
la verdadera causa o fundamento de las medidas cautelares.107
Para Calamandrei, el periculum in mora constituye la
base de las medidas cautelares, advirtiendo que no se habla
de un peligro genérico, sino de un peligro con dimensiones
ulteriores, derivadas del retardo de la providencia denitiva,
inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario.
La imposibilidad de acelerar la expedición de la providencia
denitiva es la que hace surgir el interés por una providencia
cautelar o medida provisional, debido a que la mora de la
providencia denitiva va a causar un daño mucho mayor, y lo
que se busca es que esa medida anticipe provisionalmente los
efectos de la providencia denitiva.108
Es recurrente la cita a Chiovenda, quien señaló que “el
tiempo necesario para tener razón no ha de perjudicar a quien
la tiene”.
Chinchilla Marín, apoyándose en Calamandrei, sostiene
que el periculum in mora es el presupuesto determinante para
la adopción de medidas cautelares; el juez debe analizar si el
tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar
la satisfacción de los derechos o intereses que en su momento
107 Miguel Ángel Fernández, Derecho procesal civil (t. 3), Madrid, Centro de
Estudios Ramón Aceres, 1993, p. 341. Calonge Velázquez, op. cit., p. 1 5.
108 Ibid., p. 42 .
46
Efectividad de las medidas cautelares
se adopten en la sentencia denitiva. En suma, plantea que el
juez al analizar el periculum in mora en el derecho administra-
tivo presenta una peculiaridad en razón de que siempre debe
valorarse el interés público, es decir, que la apreciación del daño
debe hacerse en atención a los daños que puede ocasionar la
adopción de las medidas cautelares a los intereses generales.
109
El periculum in mora consiste en el temor razonable de un
daño jurídico posible, inminente e inmediato causado por el
deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando
la situación inicial existente.110 Es el peligro del daño que
teme el solicitante de que no se satisfaga el derecho o que este
resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que debe
esperar; el interés de reclamar una medida cautelar se genera
de la necesidad de evitar el peligro del daño, pues, siendo la
tutela ordinaria muy lenta, se debe proveer cautelarmente al
proceso para prevenir o evitar que se agrave o se produzca el
daño mientras dura el litigio.111
Durante el tiempo que media entre el inicio del procedi-
miento y la resolución que le pone n, pueden ocurrir circuns-
tancias o hechos que dicultan la ecacia del acto que se dicta;
por esto, para evitar que se concluya con una decisión conforme
a derecho y justa, pero desprovista de la mínima ecacia, el
legislador adopta medidas provisionales, que buscan asegu-
rar la efectividad de la resolución que pone n al proceso.
112
Si la sentencia de un proceso fuera de forma inmediata a la
109 Chinchilla Marín , op. cit., pp. 42-45.
110 Carlos de Miguel y Alonso, “Notas sobre el proceso cautelar”, en Revista
de Derecho Procesal, n.º 4 (1966), p. 87.
111 Víctor Rafael Hernández-Mendible, La tutela judicial cautelar en el conten-
cioso-administrativo, Caracas, Vadell Hermanos, 1997, p. 25.
112 Calonge Velázquez, op. cit., pp. 15 y ss.
47
Las medidas cautelares
presentación de la demanda, no existirían las medidas cautela-
res, ya que su fundamento es precisamente la demora o retraso,
a veces irrazonable de su procedimiento, lo que lleva a cons-
tituir el daño que puede sufrir la parte actora del proceso
.
113
Mariano Bacigalupo, haciendo referencia a lo expuesto
por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, indica que el
periculum in mora debe apreciarse en relación con la necesi-
dad que exista de pronunciarse provisionalmente para evitar
que se ocasione a la parte que solicita la media provisional un
perjuicio irreparable, es decir, de no otorgarse, la duración del
proceso pudiere convertir en inecaz el eventual fallo estima-
torio de la pretensión principal, que ocasionase un perjuicio
grave e irreparable.114
Dos elementos conguran, en consecuencia, el presupuesto
del peligro de demora. La demora en la obtención de una
sentencia denitiva y el daño que se produce, a causa de ese
retraso, entre los cuales existe una indudable relación causal.115
Sobre este primer elemento, el periculum in mora, podemos
concluir que este se constituye en uno de los elementos funda-
mentales base del régimen cautelar, peligro que se materializa
por la excesiva e inevitable duración de los procesos judiciales.
Ahora bien, si hipotéticamente este problema no existiese,
el n mismo de las medidas cautelares, por lo menos, desde el
punto de vista del derecho administrativo, en algunas oc asiones
no tendrían sentido alguno, ya que, si el proceso judicial se
113 Serra Domínguez y Ramos Méndez, op. cit., p. 5.
114 Mariano Bacigalupo Saggese, La nueva tutela cautelar en el contencioso-
administrativo. Antecedentes, alcance y límites de la reforma operada por la Ley 29-1998,
Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 67.
115 Enr ique Napoleón Ulate Chacón, “Derecho a la tutela judicial efectiva.
Medidas cautelares en el ámbito constitucional, comunitario e internacional”, en
Revista de Ciencias Jurídicas, n.º 114 (2007), pp. 137-174.
48
Efectividad de las medidas cautelares
tramitara en un tiempo racional y no excesivo, seguramente
el fallo estimatorio de la pretensión principal no se tornaría
inecaz y, por tanto, no existiría un perjuicio o daño que
pudiese sufrir la parte actora del proceso; por el contrario,
el fallo sería ecaz y se garantizaría cabalmente lo que se ha
denominado tutela judicial efectiva.
Sin perjuicio del análisis anterior, ahora es necesario rea-
lizar un estudio breve sobre la existencia del fumus boni iuris o
la apariencia del buen derecho, ya que este presupuesto resulta
indispensable para justicar la viabilidad de la tutela cautelar.
La apariencia del buen derecho o fumus boni iuris supone
que el derecho que se pretende se presente en apariencia con
fundadas probabilidades de éxito en la sentencia de fondo, es
decir, que el derecho cuya pretensión se invoca no sea mani-
estamente ilegal, lo que hace presumir que existe la posibi-
lidad de que la pretensión procesal pueda prosperar.116
De la Sierra Morón sostiene que la apariencia del buen
derecho se vincula a la existencia de una situación jurídica que
requiere protección en tanto no se dicte una sentencia de-
nitiva, en la que el juez realiza un cálculo de probabilidades,
y así evalúa una hipótesis, una apariencia de derecho y no el
derecho en sí mismo considerado.117
Para Chinchilla Marín, la apariencia del buen derecho
exige un doble análisis: por un lado, la existencia de un dere-
cho o interés material, y por otro, la probabilidad de que la
conducta administrativa (activa u omisiva) sea antijurídica.118
116 Hernández-Mendible, op. cit., p. 24.
117 De la Sierra Morón, op. cit., p. 260.
118 Chinchilla Marín, op. cit., pp. 46-48.
49
Las medidas cautelares
Por su parte, Calamandrei sostiene:
Para poder llenar su función de prevención urgente las
providencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar
de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de
largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que
puede resultar a través de una cognición mucho más expe-
ditiva y supercial que la ordinaria (summaria cognitio).
Diremos, pues, que los extremos para obtener la providen-
cia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos:
la apariencia de un derecho y el peligro de que este derecho
aparente no sea satisfecho.
Por lo que se reere a la investigación sobre el derecho, la
cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio
de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de
la existencia del derecho es función de la providencia prin-
cipal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho
aparezca verosímil, o sea, para decir lo con mayor c laridad,
basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda
prever que la providencia principal declarará el derecho en
sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El
resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del
derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de decla-
ración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se
dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis
corresponde a la realidad.119
119 Op. cit., pp. 73-74.
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Efectividad de las medidas cautelares
Finalmente, Calonge Velázquez maniesta que quien
va a resultar beneciado de una medida cautelar necesaria-
mente deberá acreditar mínimamente el derecho, y quien va
a estudiar la procedencia de estas deberá realizar un juicio de
verosimilitud o probabilidad y no de certeza.120
El fumus boni iuris, o la apariencia del buen derecho, se
torna como un segundo elemento fundamental del régimen
cautelar, elemento que se concreta en que lo pretendido por
parte de aquel que solicita una medida cautelar se presente con
fundadas probabilidades de éxito en la sentencia de fondo, es
decir, que anticipadamente, sin que esto constituya prejuzga-
miento, se pueda prever que la providencia denitiva dec larará
el derecho en sentido favorable a aquel que solicitó la medida.
De todo lo anterior, se puede sopor tar teóricamente cómo
las medidas cautelares son una herramienta que permiten
garantizar teóricamente la tutela judicial efectiva; sin embargo,
cabe preguntarse si estas cumplen ese objetivo, no solo desde la
perspectiva teórica, sino también desde la perspectiva práctica,
situación que será analizada más adelante.
120 Op. cit., pp. 16 y ss.
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