La contratación contemporánea: ejemplo de la apertura del derecho al contexto
| Autor | Fredy Andrei Herrera Osorio |
| Cargo | Grado de Honor como Abogado de la Universidad Nacional de Colombia |
| Páginas | 225-262 |
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LA CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA: EJEMPLO DE LA APERTURA...
Fredy Andrei Herrera Osorio*
La contratación contemporánea:
Ejemplo de la apertura del derecho al
contexto
Contemporary contracts as example of the
opening of law to other camps
El presente artícul o hará un
acercamiento al análisis de las
consec uencias como e lemento
clave para una teoría del derecho
ab ie rt a a cons id er ac io ne s
ext ranor mativas y, e n ci erto
sentido, que critica la utilización
de las teorías autorreferentes para
explicar lo que es y no derecho. A
partir de estos insumos, mostrará
algunos de los efectos de la vuelta
sobre las consecuencias en el
con text o de l a co ntra taci ón
c o n t e m p o r á n e a ,
fundamentalmente en punto a la
fo rmaci ón, in terp ret ación e
integración del vínculo negocial,
pues aquí se ve con mucha fuerza
que es indispensable considerar el
RESUMEN
This pa per will analy sis th e
consequences like an important
element in the law theories that
are open to considerations from
t h e o t h e r c a m p s a n d ,
consequently, criticize the use of
self-referential theories to explain
what is and is not right. This vision
will be apply to contemporary
contracts to show some effects of
the analysis of consequences, in
part icular, in the form ation,
interpretation and integration of
the bar gaining rel ation ship,
because in this area is essential to
consider the contract in its social
context, without restrict it as a
expression of a internal wish.
Finally, we address the critical
ABSTRACT
Fecha de recepción: 13 de junio de 2011
Fecha de aprobación: 8 de febrero de 2012
*Grado de Honor como Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Instituciones
Jurídico Procesales, Magister en Derecho y Aspirante a Doctor en Derecho. Docente de las Universidades del
Atlántico, Católica de Colombia y de Boyacá. Profesor Catedrático Asociado de la Universidad Nacional de
Colombia en cátedras como obligaciones y responsabilidad, contratos civiles y comerciales, contratación
contemporánea, derecho bursátil y metodología de la investigación jurídica. Coordinador Académico de la
Especialización en Derecho Privado Económico y de la Maestría en Derecho, Área de Profundización
Derecho Privado Económico. Correo electrónico: fherrerao@hotmail.com
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FREDY ANDREI HERRERA OSORIO
INTRODUCCIÓN
os teóricos del derecho se han preocupado por determinar cuál es la
relación entre la sociedad y el derecho que pretende regularla, en
Lorden a establecer si aquél debe estar abierto a las exigencias o
valores que provienen de ésta, o si, por el contrario, debe ser visto como un
1
producto que debe ser evaluado de forma auto referente .
Esta discusión fue abordada por autores tan importantes como Hans
Kelsen, H.L.A. Hart, Gustav Radbruch, Niklas Luhman, Norberto Bobbio,
entre muchos otros, quienes debatieron airadamente sobre cuál era la
naturaleza del derecho, buscando diferenciarlo de otros ordenamientos
que pretenden regular la conducta de los individuos, como la moral o los
2
usos sociales .
Palab ras Claves: Teorías del
derecho; apertura del derecho;
con secuenc iali smo; co ntratos
contemporáneos; objetividad en la
contratación.
Key words: Theories of law; law
o pe n s t o o t he r s c am p s;
consequentialism; contemporary
co nt ra ct s; o bj ec ti vi ty i n
agreements.
contrato como inserto e n un
contexto social, sin limitarlo a la
mera expresión de la voluntad. Por
último, se abordará la cr ítica
Luhmaniana a la determinación
L u h m a n i a n a b o u t t h e
consequences and claim for some
theoretical points that should be
developing in o thers stud ies.
work.
1Al respecto, el debate entre David Nelken y Roger Cotterrell es ilustrativa sobre los alcances de la discusión,
pues allí se aborda la posibilidad de que el derecho se interprete conforme a la sociología o de forma
independiente de ella (Cfr. Nelken, David, Blinding Insights? The limits of a reflexive sociology of law, en
Journal of law & society, Vol. 25, Issue 3, Estados Unidos, 1998 y Cotterell, Roger, Why must legal ideas be
interpreted sociologically?, en Journal of law & society, Vol. 25, Issue 2, Estados Unidos, 1998). Sobre el
punto, David Nelken asevera: What is law for sociology? And what is sociology to law? Above all, what is
sociology of law and more generally any other study of 'law and' good for? From its emergence as a topic
of academic enquiry there has been division and sometimes competition between those approaches to the
sociological understanding of law whose main aim is to reveal what law is unable (or unwilling) to see, and
those whose goal is to help law see more clearly. The first approach relates law to its wider historical and
social environment and to competing and overlapping disciplines and practices and has Little difficulty in
showing how legal actors often have Little grasp of the factors which shape the 'inputs' and 'outcomes' of their
decisions. The second presupposes most of these constraints and seeks to improve the quality of decisions
making in terms which can be used by legal actors. Where the first type of scholarship deliberately transform
legal definitions into sociological categories the second seeks to translate sociological insights into legal
concepts () (p. 1).
2Cfr. Bonorino, Pablo Raúl y Peña Ayazo, Jairo Iván, Filosofía del derecho, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2002.
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Empero, el advenimiento de fenómenos tan importantes como la
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constitucionalización del derecho , la aceptación de los principios como
4 5
normas jurídicas , el deber argumentativo a cargo del operador jurídico ,
entre otros factores, impusieron al derecho una apertura a elementos que
antes se calificaban como extrajurídicos, así como el reconocimiento de
6
la influencia del contexto , en cuanto suponen una interrelación entre el
orden normativo y elementos que provienen de la sociedad en el cual se
7
inserta y que pretende regular .
Esta nueva realidad puede ser utiliza para comprender algunas de las más
recientes expresiones del derecho contractual, en virtud de las cuales el
contrato dejó de verse exclusivamente como la forma más acabada de la
autonomía individual y empezó a analizarse a la luz de la finalidad
socioeconómica que inspira cada uno de los tipos negociales,
considerando la realidad objetiva de las partes que en él intervienen. Por
ello, ha venido perdiendo peso el elemento subjetivo (la intensión), frente
8
al contenido objetivo (visión abstracta) , enmarcado dentro de
componentes morales que limitan el alcance de las actuaciones
9
particulares . Se justifica, entonces, la existencia de obligaciones aún no
pactadas, siempre que ellas busquen hacer efectivas el interés negocial de
10 11
los partícipes , y se morigeró el principio de relatividad de los contratos ,
situaciones todas explicables por la vuelta sobre el contexto en el que se
inserta el contrato.
3Cfr. Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), España, Ed. Trotta, 2005.
4Cfr. Rodríguez, César, Teoría del derecho y decisión judicial en torno al debate entre H.L.A. Hart y R.
Dworkin, en La decisión judicial, El debate Hart Dworkin, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2008.
5Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, España, Ed. Ariel, 2006, p. 11.
6Cfr. Bourdieu, Pierre, Elementos para una sociología del campo jurídico, en La Fuerza del derecho, Bogotá,
Siglo del Hombre Editores, 2005.
7
Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, op. cit., p. 57.
8Ghersi, Carlos Alberto, Contratos: problemática moderna, Perú, Ediciones Jurídica Cuyo, 1996, p. 84.
9 () El derecho privado, reglado por el Código Civil y por otros estatutos legales, no puede quedarse
extraño al contenido constitucional; para eso nosotros creímos que los principios de derecho privado, como
el de la función social del contrato y de buena fe objetiva deben ayudar el hermeneuta en la construcción de
una teoría contractual puesta a punto con las prácticas contractuales contemporáneas, sometida a los
fundamentos de estatura constitucional, siempre salvaguardando la dignidad de la persona humana como el
vector de la interpretación () (Zuel Gomes, Rogerio, Nuevas tendencia en derecho de contratos, en
Revista del Consumidor, No. 3, Brasil, 2006, p. 3).
10Stiglitz, Rubén S., La obligación precontractual y contractual de información: El deber de consejo, en
Estudios sobre consumo, No. 42, Argentina, 1997.
11 Lafont Pianetta, Pedro, Manual de contratos, T. 1, Bogotá, Librería del Profesional, 2005.
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