Notas
| Autor | Carlos Julio Giraldo Bustamante |
| Páginas | 198-260 |
NOTAS
INTRODUCCIÓN
1 Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol. i: Introducción a la teoría del
contrato, Civitas, Madrid, 1993, p. 124.
2 Justicia es un término axiológicamente significante. Bobbio, Norberto. Igualdad y libertad, trad. de
Pedro Aragón Rincón, Paidós y Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1993, p. 67.
3 Como dijo Platón, la justicia “es cosa de mucho mayor valor que el oro”. Platón, Diálogos, iv:
República, trad. Conrado Eggers, Biblioteca Clásicos Gredos, Madrid, 1986, p. 75.
4 Como dicen los Mazeaud, “compadezcamos en todo caso a quienes no ven en la regla de derecho
sino el producto de la evolución y no pueden fundarla más que en la fuerza. ¿Qué será para ellos el
estudio del derecho, alejado de toda investigación de la justicia?”. Mazeaud, Henri, Mazeaud, León y
Mazeaud, Jean. Lecciones de derecho civil, parte i, vol. i, trad. de Luis Alcalá-Zamora, Ediciones Jurídicas
Europa - América, Buenos Aires, 1959, p. 9.
5 En República, Trasímaco argumenta a Sócrates que es mejor la injusticia que la justicia y que el
hombre justo tiene menos que el injusto y le da como uno de los ejemplos el del contrato que “al
disolverse la asociación nunca hallarás que el justo tenga más que el injusto”. Pero Trasímaco termina
siendo convencido por Sócrates de que el justo es bueno y sabio, mientras que el injusto es ignorante y
malo. Platón. Op. cit., p. 84.
6 Rousseau, Jean Jacques. Del contrato social, trad. de Mauro Armiño, Alianza, Madrid, 2002, p. 29.
7 Ferri, Luigi. La autonomía privada, trad. Luis Sancho Mendizábal, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1969, p. 128.
8 Sen, Amartya. La idea de la justicia, trad. de Hernando Valencia Villa, Taurus, Bogotá, 2009, p. 37.
9 Kelsen, Hans. ¿Qué es la justicia?, trad. de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1991, p. 35.
10 Monateri, Pier Giuseppe et al. Buona fede e giustizia contrattuale, modelli cooperativi e modelli conflittuali a
confronto, Giappichelli, Torino, 2001.
11 Hinestrosa, Fernando. Prólogo a Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, de Ernesto
Rengifo García, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004.
12 Zimmermann, Reinhard. Derecho romano, der echo contemporáneo, derecho europeo, la tradición del derecho civil
en la actualidad, Universidad Exter nado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 65. La mención la hace el autor
con ocasión del comentario de la cláusula rebus sic stantibus.
13 Sandel, Michael J. El liberalismo y los límites de la justicia, trad. de María Luz Melon, Gedisa, Barcelona,
2000, p. 137.
14 Bobbio, Norberto. Op. cit., p. 60.
15 Larenz, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, trad. de Luis Díez-Picazo, Civitas, Madrid,
1985, p. 48.
16 Le Fur, Louis et al. Los fines del derecho. Bien común, justicia, seguridad, trad. de Daniel Kuri Breña,
UNAM, Manuales Universitarios, México D. F., 1975,
p. 59.
17 Soto Coaguila, Carlos Alberto y Mosset Iturraspe, Jorge. El contrato en una economía de mercado,
Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, Colección Internacional, n.° 5, Bogotá,
2009, p. 336.
18 En una primera aproximación a la autonomía privada diremos, siguiendo en ello a Ferri, que
estamos ante una energía o poder jurídico en un doble sentido. Primero como atribuida por el derecho
y, segundo, como creadora de derecho, siendo en este sentido una fuente derivada de la ley, que supone
la existencia de esta fuente primaria preexistente, y nos interesa sobre todo en su segunda dimensión.
De una vez manifestamos que entendemos por autonomía la norma que las partes crean para sí mismas.
Ferri, Luigi. Op. cit., p. 41.
19 “La iniciativa privada no solo se aplica a desear ciertos fines prácticos, sino también a crear los
medios correspondientes a ellos. Ya en la vida social, antes aun de cualquier intervención del orden
jurídico, los particulares proveen por sí a proporcionarse los medios adecuados. E instr umentos de
esta naturaleza son, por excelencia, los negocios jurídicos”. Betti, Emilio. Teoría general del negocio jurídico,
trad. de A. Martín Pérez, Comares, Granada, reimp., 2000, p. 45.
20 Hinestrosa, Fernando. Funciones, límites y cargas de la autonomía privada, Revista de Derecho Privado,
Universidad Externado de Colombia, n.° 2, Bogotá, p. 13.
21 Hay que decir que la autonomía privada contractual es necesaria para la explotación de la propiedad
privada, para alcanzar la libertad de empresa, para el logro de una economía de mercado y, en fin, para
el logro del modelo económico constitucional de nuestro Estado de derecho, según lo ha dicho la
Corte Constitucional, sentencia T-307/97.
22 La definición de justicia dada por ULPIANO en las Instituciones es Iustitia est constans et perpetua
voluntas ius suum cuique tribuens. Esta fórmula pasó al medioevo junto con la expresión más breve de
CICERÓN que define la justicia como animi affectio suum cuique, el que o lo que da a cada uno lo suyo,
ese o eso es justo. Por tanto, una conducta, una ordenación, una institución, una relación en la que a
cada uno se le da lo suyo, es justa. Por ejemplo, se puede estar de acuerdo en que se debe tratar
igualmente a los iguales y desigualmente a los desiguales, pero es posible que no se esté de acuerdo en
cuanto a los criterios para considerar las igualdades y las desigualdades, y los criterios de distribución
que es donde parece estar la mayor dificultad.
23 Lo mismo sucede con otras fórmulas omnicomprensivas como esta fórmula de la justicia. Por
ejemplo, aquella de no dañar a otro. ¿Qué es dañar? No es posible que quiera decir actuar de tal
manera que perjudique los intereses o frustre los deseos de otro. Porque en ese sentido el acreedor
frustra los deseos de su deudor al exigirle cumplidamente el pago de la obligación o el Estado daña a
un delincuente al castigarlo. El significado debería ser que no debo interferir indebidamente o
ilícitamente en los intereses de otro. Pero parece que este también se nos convierte en un
razonamiento circular. Lo mismo se podría decir del mandamiento de vivir honestamente. ROSS,
ALF. Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1994, p. 269.
PREMISA. UN PUNTO DE PARTIDA
1 Finnis, J. Ley natural y derechos naturales, trad. de C. ORREGO, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, p.
191.
2 Algunos sostienen como notas características del civil law que sus normas jurídicas, en las que
incluimos el contrato, son reglas de conducta estrechamente vinculadas a preocupaciones de justicia y
de moral. Ver Díez Auzin, F. José et al. Razonamiento judicial e inteligencia artificial en los sistemas del
civil law y common law; hacia una teoría, Informatica e Diritto, n.° 1/2, 1992. Enero de 1992.
3 “[…] el concepto e incluso el valor de la igualdad no se distinguen del concepto y del valor de la
justicia en la mayor par te de acepciones, hasta el punto que la expresión ‘libertad y justicia’ se usa con
frecuencia como equivalente de la expresión ‘libertad e igualdad’”. Bobbio, Norberto. Op. cit., p. 56.
PREMISA
1 Hay que advertir que la bibliografía g eneral en estos temas es inabarcable, y por tal razón se buscó la
doctrina más representativa de cada uno de ellos.
2 Por esta razón axiológica, tampoco las simples leyes del mercado nos dan razón de la justicia
contractual, aunque hay quienes sostienen que es el mercado el que hace de metro al equilibrio. Hay
muchos factores que pueden influir sobre el cambio y sobre lo económico. Sería muy difícil definir la
justicia contractual si la referimos a valores de mercado constantemente cambiantes. En consideración
a que los fines del mercado son eminentemente individualistas. Monateri, Pier Giuseppe et al. Buona
fede e giustizia contrattuale, modelli cooperativi e modelli conflittuali a confronto, Giappichelli, Torino, 2001.
3 Camilletti, Francesco. Op. cit., p. 5.
4 Ver sentencia del 19 de octubre de 1994 de la Corte Suprema de Justicia y sentencia del 23 de junio
de 1993 de la Corte Constitucional.
5 Por ejemplo, el proyecto de refor ma del Código Civil francés que se preparó bajo la dirección del
profesor Pierre Catala prevé en el artículo 1135-1 que, en los contratos de ejecución sucesiva o
escalonada, las partes se pueden comprometer a negociar una modificación en el caso de que, por
efecto de las circunstancias, sea alterado el equilibrio inicial de las prestaciones recíprocas, al punto de
que el contrato pierda todo interés para una de ellas. Hinestrosa, Fernando (trad.). Del contrato, de las
obligaciones y de la prescripción. Anteproyecto de reforma del Código Civil francés, libros iii, títulos iii y xx,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006.
6 Breccia, Umberto. ¿Che cosa è ‘giusto’ nella prospettiva del diritto privato? Un’introduzione, en el
fascículo Interrogativi sul diritto ‘giusto’, Pisa, 2001, p. 12.
7 Gorla, Gino. El contrato, t. i., trad. de Fernandis Vilella, Bosch, Barcelona, 1959, p. 94.
8 Empezando por lo que se ha dado en llamar despatrimonialización del contrato en consideración a
que el contrato comporta una relación compleja personal, a la luz de los nuevos propósitos de la
contratación contemporánea, destacándose, ante todo, la mayor atención dispensada al sujeto.
Perlingieri, P. De patrimonializzazione e Diritto Civile. Scuole, tendenze e metodi: problema dil diritto civile, Esi,
Napoli, 1989. De un contrato en busca de caminos de solidaridad contractual. En este sentido es
importante advertir que, desde los albores del siglo XX, León Duguit con mucha fuerza se opuso al
principio individualista del derecho subjetivo propuesto por el liberalismo y lo contrapuso al
solidarismo con fundamento en las necesidades que tienen los hombres y en la complementariedad de
sus aptitudes para satisfacer sus necesidades, de donde se dedujo el principio de la función social.
Duguit, León. Las transformaciones del derecho público y privado, trad. de Adolfo G. Posada y Ramón Jaén,
Heliasta, Buenos Aires, 1975. De un contrato cuya razón de ser no puede ser otra que la de hacer una
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