Sobre el pacto de ley aplicable al contrato internacional en el Derecho colombiano
| Autor | Jorge Oviedo Albán |
| Cargo | Profesor investigador Universidad de La Sabana - Director del Centro de Estudios de Derecho Comparado |
INTRODUCCIÓN
En el Derecho Internacional Privado se admite como regla general para la determinación de la ley aplicable a los contratos internacionales, en los que haya diferentes elementos extranjeros como puntos de conexión o contacto con distintos ordenamientos nacionales, a la autonomía de la voluntad, en un doble alcance: material y conflictual1. Según la autonomía material, las partes pueden determinar el contenido del contrato, ante lo cual habrá que reconocer la naturaleza supletiva de las normas legales respectivas, salvo los límites impuestos por las leyes imperativas. Conforme a la autonomía conflictual, las partes pueden escoger la ley que regirá el contrato2. Esto facilita la realización de los intereses materiales de los contratantes en el sentido de permitir escoger el Derecho que resulte más adecuado para satisfacer sus intereses y necesidades. Además, genera seguridad jurídica preventiva, cumple una función profiláctica de eliminación de conflictos entre las partes y permite una adecuada administración de justicia3.
Por ello, es considerada una de las reglas básicas aceptadas por el Derecho Internacional Privado contemporáneo de contratos4, tal como lo establece el considerando 11 del Reglamento Roma I: “[l]a libertad de las partes de elegir la ley aplicable debe constituir una de las claves del sistema de conflicto de leyes en materia de obligaciones contractuales”, y también en la Guía sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Comerciales Internacionales en las Américas, de la Organización de Estados Americanos, en la que se afirma:
“La autonomía de la voluntad es uno de los pilares del derecho de la contratación moderna y goza de un gran nivel de aceptación en el dereho internacional privado. La base de este principio es que las partes de un contrato están en las mejores condiciones para determinar qué derecho es el que se adapta mejor para regir su transacción, en lugar de dejar dicha determinación al árbitro, en caso de contienda. Ello fortalece la certeza jurídica que se requiere para estimular las transacciones comerciales (…)”5.
De igual forma, los Principios de La Haya sobre elección del Derecho aplicable en materia de contratos internacionales, establecen en sus artículo 2 y 3 una amplia posibilidad de pacto, no solamente a favor de leyes estatales, sino también de instrumentos de Derecho no estatal o soft law:
“Artículo 2. Libertad de elección
“Artículo 3. Normas de Derecho
Las partes pueden elegir, como Derecho aplicable al contrato, normas de Derecho generalmente aceptadas a nivel internacional, supranacional o regional como un conjunto de normas neutrales y equilibradas, salvo estipulación en otro sentido del Derecho del foro”6.
Ahora bien, pese a la que al parecer es la tendencia en el contexto internacional, en Colombia todavía no se tiene claridad acerca de si es posible pactar o no la ley aplicable al contrato internacional. Sin que el objetivo de estas notas sea entrar en el análisis de las diversas posturas que existen sobre el particular, lo que se busca sostener es que tal pacto sí es viable, teniendo no solo como fundamento la interpretación propuesta de las reglas vigentes, sino también las decisiones judiciales que lo han aceptado7.
I. LAS REGLAS CONFLICTUALES EN EL CÓDIGO CIVIL Y DE COMERCIO Y LA POSIBILIDAD DE PACTO DE LEY APLICABLE
El Código Civil vigente adoptó la regla locus regit actum, toda vez que se ha interpretado el artículo 20 inc. 2 y el artículo 21 de dicho estatuto, para señalar que la validez y el régimen de formación del contrato la determina la ley del lugar de celebración8. Pero en cuanto a la ley aplicable a los efectos del contrato, se entiende, tanto en Derecho Civil como Comercial, que rige la ley del lugar de ejecución. La Corte Suprema, en Sentencia de 15 de diciembre de 1900 interpretó además que el inciso 3º de dicha norma es el que sujeta a la ley colombiana los efectos de los contratos celebrados en país extraño con el propósito de cumplirse en Colombia9. Así dijo puntualmente la Corte en el fallo referido:
“La forma de los contratos, o sean las solemnidades o los requisitos externos para su validez, no debe confundirse con los efectos de dichos contratos; la forma dice relación a los elementos constitutivos del acto, y los efectos son los derechos y obligaciones que produce. A la forma se refiere el inciso 2 del artículo 20, cuando habla de “los contratos celebrados válidamente en país extraño”, de donde se deduce rectamente, que según ese inciso 2, para saber si un contrato es válido sólo hay que atender a la ley vigente en el lugar y tiempo que se celebra, con las pocas excepciones que más adelante establece el mismo Código; y el inciso 3 es el que se sujeta a la ley colombiana los efectos de los contratos celebrados en país extraño con el propósito o la intención de cumplirse en Colombia (…)”10.
Por su parte, el artículo 869 del Código de Comercio, establece que:
“La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana”.
Estas disposiciones permiten asumir que las partes pueden pactar la ley que regirá el contrato internacional, con los siguientes argumentos:
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Según el artículo 20 del Código Civil, los bienes situados en el territorio nacional en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este Código, disposición que se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño. Ahora, la norma agrega que: “[p]ero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos en que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión”, por lo cual puede inferirse que si el contrato tiene por objeto bienes sobre los cuales no tenga interés o derecho la Nación, sí admiten el valor de la autonomía conflictual, es decir: las partes pueden pactar la ley del contrato11.
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Por otro lado, según lo dispone el artículo 869 del Código de Comercio, el contrato celebrado en el exterior para ser cumplido en el país, en cuanto a su ejecución se regirá por la ley colombiana, sin que la norma establezca una prohibición en torno a la posibilidad para las partes de escoger ley extranjera, razón por lo cual se puede sostener que sí es posible pactar en contra de lo dispuesto en dicho artículo.
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Además, ello resulta de una interpretación sistemática del artículo 869 con el artículo 1328 del Código de Comercio. La primera disposición se encuentra ubicada en la parte general de obligaciones y contratos del Libro IV de dicho Código. La segunda, se encuentra establecida en las normas sobre el contrato de agencia comercial, y dispone que los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas, pero agrega la norma que: “[t]oda estipulación en contario se tendrá por no escrita”. La razón entonces, para optar por la solución positiva, se basa en argumentar que si tratándose de agencia comercial el legislador prohibió el pacto de ley extranjera, significa que en todos los demás casos lo permite, por lo cual el artículo 869 no es de observancia imperativa12.
Todo lo anterior se sustenta además en lo establecido por el artículo 1602 del Código Civil, según el cual “[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (…)”.
II. LAS...
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