La ponderación y el análisis económico del derecho integrados
| Autor | Alexander Medellín Rincón |
| Páginas | 67-128 |
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2. la ponderación y el análisis económico del
derecho integrados
En este capítulo haremos una breve revisión de las relacio-
nes existentes entre Derecho y Economía, luego analizar las
diferentes maneras de abordar el pensamiento económico
y la integración de los mismos a los contenidos jurídicos.
Posteriormente, haremos una breve reseña del Análisis Eco-
nómico del Derecho y las escuelas que de alguna manera
pueden tener incidencia para la presente investigación. A
continuación haremos una descripción de las herramientas
de Análisis Económico del Derecho que pueden ser integra-
bles a ley del peso en la ponderación, para plantear al final
una Ley del Peso que involucre elementos de aed.
2.1. laS relacIoNeS eNtre derecho y ecoNomía
Los escritos en materia de las relaciones existentes entre
Derecho y Economía son abundantes; sin embargo, las
ideas principales al respecto podrían condensarse de la
siguiente manera:
a. Los que sostienen que la relación entre Derecho y Economía
es de dependencia del primero con respecto a la segunda: desde
esta perspectiva, se estima que la Economía es la ciencia que
estudia el conjunto de los comportamientos de las personas
y el Derecho estudia solamente una parte de las conductas
humanas, que son las que tienen que ver con las respuestas
que dan los individuos frente a la Ley; de allí que, según
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esta postura, “la acción humana que estudia la economía
y la acción humana delimitada, que estudia el derecho es
la especie” (márquez eScoBar, 2005: 33). Esta postura se
refuerza con la idea económica según la cual la Economía
es una ciencia y el Derecho, una institución, por lo que el
aed vendría siendo el análisis con la óptica económica de
las instituciones jurídicas, dado el carácter institucional del
Derecho. Es importante no perder de vista que una cosa es
el estudio de las normas con contenido económico, que es
lo que se conoce como Derecho económico y de otra dife-
rente es el Análisis Económico del Derecho, que implica la
utilización de las herramientas de la economía en el estudio
de las leyes y las decisiones judiciales.
b. Los que sostienen la tesis contraria según la cual existe una
dependencia de la Economía con respecto al Derecho: quienes
consideran que es el Derecho el que modela la economía,
ya que el Derecho, dado su carácter de producto del con-
senso político, revela las intenciones de la comunidad con
respecto a todas sus decisiones, incluyendo dentro de estas
la marcha de la Economía; sin embargo, aun de ser cierta tal
proposición es claro que existe una gran diferencia entre lo
que consagran las normas y lo que ocurre en la realidad, que
guarda gran semejanza con la disputa en la jurisprudencia
sociológica americana de la Ley en los libros vs. La Ley
en acción. Esto en especial con los denominados derechos
sociales que son difíciles de satisfacer en su integridad53.
Adicionalmente, contando con el contenido ideológico del
53 mIguel cárdeNaS rIvera (2004: 43) plantea: “si desde 1789 se está diciendo que
todos los hombres son iguales, y cuando el ingreso per cápita de los países
desarrollados es de 25 mil dólares, mientras en otros muchos la gran mayoría
de la población recibe un ingreso anual de 350 dólares o inferior, ¿de qué
igualdad se está hablando? ¿De qué sirve lo que dicen los libros si no tienen
una eficacia real? ¿Serán metas que se persiguen? ¿Qué efecto imaginario
tiene sobre los ciudadanos del mundo, en especial de los países atrasados,
la existencia de estos derechos? Respuesta: todo depende de quién sea y en
dónde se encuentre la persona”.
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Derecho que se encuentra en los instrumentos que garan-
tizan los derechos a nivel internacional y, en consecuencia,
permite a las personas adquirir conciencia de sus derechos y
de paso de la necesidad de la reivindicación de los mismos,
a través de las normas jurídicas existentes, por lo que de
esta manera sería también el Derecho el que moldearía las
relaciones de producción.
c. Una postura según la cual ambas disciplinas serían inter-
dependientes: finalmente, encontramos las posiciones según
las cuales existe una relación de interdependencia entre
ambas disciplinas, en las que se admiten trade offs entre las
mismas (lamprea M., 2006: 83), ya que independientemente
del carácter del Derecho, las relaciones de las personas están
determinadas por relaciones de producción, las cuales gene-
ran normas jurídicas que regulan los derechos de propiedad
y los contratos y a su vez estas normas definirán nuevas
relaciones de producción en un círculo interdependiente
en el que el Derecho moldea la Economía y la Economía al
Derecho, y viceversa.
En nuestro sistema legal, de tradición romano germánica,
el pensamiento jurídico de manera primaria se construye
a partir de formulación de silogismos en los que hay una
premisa mayor, una premisa menor y una conclusión. La
premisa mayor está constituida por la norma jurídica; la
premisa menor, por la conducta de las personas y la conclu-
sión es la consecuencia de tal conducta, sea esta un castigo
o un premio; todo esto bajo el marco de que el objeto del
Derecho es regular las conductas de las personas mediante
normas jurídicas.
Desde las primeras codificaciones escritas de las que se
tiene referencia histórica, el trabajo de los operadores jurí-
dicos, en especial en el Derecho continental, ha consistido
en aplicar categorías lógico jurídicas en la argumentación
decisional y del alegato en los sistemas judicial y extrajudi-
cial, es decir en confrontar una norma jurídica, bien sea de
carácter internacional, constitucional, legal o de un rango
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