La ponderacion y el análisis económico del derecho integrados: una evaluación empírica
| Autor | Alexander Medellín Rincón |
| Páginas | 129-189 |
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3. la ponderacion y el análisis económico del
derecho integrados: una evaluación empírica
La mejor manera de evaluar la posibilidad de la integra-
ción a la ponderación de elementos del aed, como los ya
planteados en este trabajo, debe ser la de contrastar tal
propuesta de integración frente a las decisiones de casos
concretos, con el fin de determinar si es posible llevar a
cabo tal ejercicio teórico y los alcances del mismo. Así, en
este capítulo aplicaremos a las ponderaciones ya realiza-
das por los altos tribunales, la fórmula planteada en el
capítulo anterior, para lo cual se seguirá el siguiente plan
metodológico: en primer lugar, se hará un breve resumen
del caso estudiado; a continuación procederemos a señalar
cuál fue la ponderación que se llevó a cabo por parte de los
jueces, y finalmente haremos de nuevo la ponderación con
las variables propuestas para apreciar los resultados de la
misma, su aplicabilidad y sus alcances. Para esto hemos
escogido algunas sentencias de la Corte Constitucional,
unas de constitucionalidad y otras de tutela, así como
una sentencia del Consejo de Estado y una de la Corte
Suprema de Justicia, a las que aplicaremos la metodología
ya señalada.
Hemos optado por no hacer el análisis de sentencias que
se han convertido en un lugar común en lo referente a los
conflictos entre la Corte Constitucional y la Economía, como
por ejemplo todas las sentencias relacionadas con el upac, la
corrección monetaria, la regulación de los intereses en los
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créditos de vivienda88, los límites a las tasas de interés89, los
reajustes en materia de pensiones90 o la infinidad de senten-
cias en materia de salud que darían por ellas mismas origen
a otro estudio pormenorizado. Consideramos, en comunión
con lo expresado por el ex magistrado de la Corte Constitu-
cional maNuel joSé cepeda (s.f.: 1-25) que solo mediante un
diálogo constructivo entre el Derecho y la Economía será
posible articular los lenguajes en beneficio general.
Las sentencias seleccionadas plantean, en el caso de las
decisiones del Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia,
un gran margen de discrecionalidad judicial. En las senten-
cias de la Corte Constitucional, se seleccionan sentencias en
las que se presentan conflictos entre derechos fundamen-
tales y conflictos entre derechos fundamentales y la ley. Se
trata de decisiones en las que la colisión entre principios
no es tan evidente como el planteado en la sentencia que
se utilizó para mostrar la ponderación en la que se aprecia
muy bien la dimensión de peso de los derechos en conflicto
entre la libertad de prensa y la honra y el buen nombre de
las personas91, o el ya conocido ejemplo del profesor Bernal
para también explicar el ejercicio de la ponderación92, en
la que se encuentran en conflicto la libertad religiosa y el
derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida
de una menor. Sin dejar de lado también cierto grado de
subjetividad al momento de hacer la selección.
Ya hemos visto cómo el Análisis del Económico del
Derecho puede ser una herramienta útil para acercar las
dos disciplinas; hay áreas del Derecho donde existen ya
fuertes lazos entre ambas, como es el caso de la regulación
en materia de servicios públicos, la regulación financiera y
91 Corte Constitucional. Sentencia T 259 de 1994.
92 Corte Constitucional. Sentencia T 411 de 1993.
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del mercado público de valores, el reciente régimen sobre
la competencia y aun la contratación estatal, que al señalar
la necesidad de prever riesgos y asignarlos antes de la ce-
lebración del contrato, se convierte en un paso importante
en la búsqueda de la eficiencia de los contratos.
El análisis que aquí presentamos es la aplicación de los
criterios señalados en los capítulos precedentes, en especial
lo relacionado con dos conceptos básicos de la economía
que es el análisis costo beneficio y los costos de transacción
los cuales presentamos no con el interés de constituirlos en
un manual de procedimiento judicial, sino con el interés de
demostrar que es posible integrar a la decisión judicial, en
especial en los casos en los casos en los que hay un mayor
grado de discrecionalidad (dadas las características de los
mismos y su estrecha relación con los principios), elementos
del Análisis Económico del Derecho que se constituyan no
en un lastre, sino en un insumo para apreciar mejor un caso
y proveerlo de una solución.
Como lo mencionábamos en nuestros primeros capí-
tulos, la ponderación es predicable en casos de donde se
puede dar una alta discrecionalidad judicial o en lo que
por lo general se denominan los casos difíciles; hemos en-
contrado que tienden a ser casos en los que existe colisión
de principios y no tienen una respuesta específica en la ley
(IgleSIaS vIla, 1999: 249), por lo que en la práctica vienen a
ser los casos relacionados con los conflictos entre derechos
fundamentales y actuaciones del Estado o particulares o los
conflictos relacionados con un principio constitucionalmente
garantizado y la ley.
Es así como en primer lugar mostraremos el ejercicio
planteado en el capítulo anterior en una sentencia de la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, luego
en algunas decisiones en materia de constitucionalidad y
finalmente en unas acciones de tutela, para así dar fin a la
investigación propuesta y desarrollar las conclusiones del
trabajo.
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