Prevalencia de los derechos de los infantes como límite a la potestad migratoria. De la flexibilización de la soberanía territorial ante los derechos humanos de los niños
| Autor | Luz Estela Tobón Berrío |
| Páginas | 403-444 |
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PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE
LOS INFANTES COMO LÍMITE A LA
POTESTAD MIGRATORIA
De la flexibilización de la
soberanía territorial ante los
derechos humanos de los
niños[*]
LUZ ESTELA TOBÓN BERRÍO[203]
INTRODUCCIÓN
Cuando se piensa en “territorio” es casi automático visualizarlo
poblado, habitado por una masa de individuos en constante
movimiento. Por ello, cuando se imagina el territorio, se planea, se
legisla en torno a él, un tema inescindible es la migración.
Precisamente, ese poder de decidir, de dar forma a los movimientos
migratorios en cada Estado es llamado “potestad migratoria”;
potestad que por ser guardiana de una de las soberanías estatales
cuidadas con sumo celo —soberanía territorial— se tenía hasta hoy
como discrecional, absoluta. Sin embargo, el debate por la primacía
de los derechos humanos más allá de las fronteras políticas y
jurídicas recusa ese poder y demanda de él moderación, humanidad,
respeto de la dignidad del individuo.
En Colombia, el debate en torno a los derechos humanos y la
migración, la flexibilización de la potestad migratoria, la extranjería
y sus condiciones se encuentra en crisol. Así, se hizo necesario
desarrollar una investigación que pudiera mostrar la realidad de los
alcances de la potestad migratoria frente al respeto de la dignidad
humana, y para ello se escogió analizar el alcance de la prevalencia
de los derechos de los infantes como límite a la potestad migratoria;
el balance entre ambos genera una gran tensión jurídica capaz de
evidenciar el estado actual de la cuestión en el país. Y se eligió
como lente de examen la jurisprudencia de revisión de tutela de la
Corte Constitucional, ya que dicha corporación es la máxima
intérprete de la Carta Magna, las sentencias de revisión de tutela
exponen casos reales, no solo arquitecturas teóricas. Y se recurrió a
un examen de jurisprudencia, pues examinar el derecho desde ella
permite visualizar su carácter móvil, dinámico, en constante
construcción. El discurso jurídico elaborado en la academia, de los
países insertos en el sistema de derecho con orígenes romano-
germánicos[204], como en el caso de Colombia, suele trasmitir a los
aprendices del derecho una idea de este como aglomerado de
respuestas exactas y completas venidas desde las normas escritas
“sabias”. Sin embargo, este discurso se desvirtúa con la simple
observación de los avatares que una corporación judicial puede
imprimir en sus decisiones sobre una problemática jurídica
determinada a través del tiempo. La jurisprudencia sirve de lente en
la focalización de un derecho en construcción y deconstrucción
gracias al choque constante de partículas sociales, políticas,
económicas, culturales, académicas.
Ahora bien, las sentencias base del análisis son los cinco fallos
identificados en el rastreo jurisprudencial 1992-2012, en las cuales
el problema jurídico latente se configura a partir del balance
potestad migratoria vs. prevalencia de los derechos de los niños. Su
análisis fue auxiliado por el estudio de otras decisiones
concernientes a derechos de los extranjeros. No obstante, podría
pensarse que el número de sentencias es pequeño, pero deben
recordarse tres cosas: una, las sentencias de revisión de tutela son
producto del examen realizado por la Corte solo a algunas de las
decisiones de tutela producidas por la jurisdicción nacional, en
función de su incidencia para el interés general o de la necesidad de
plantear nueva doctrina en torno a una problemática precisa. Dos,
para el caso de la Corte Constitucional colombiana, las líneas
jurisprudenciales suelen componerse de un número reducido de
sentencias, pues se trata de una corporación joven. Tres, la técnica
de la línea jurisprudencial exige la identidad fáctica y jurídica que
conlleve a una identidad en el problema jurídico que se va a
resolver; por ello las sentencias halladas relacionadas con derechos
de los extranjeros en tensión con el Estado, en las cuales no media la
prevalencia de derechos de los niños, son auxiliares en el análisis,
pero de ninguna manera podrían ser parte de la línea jurisprudencial.
Por otro lado, el contexto fáctico de todas las sentencias
implica una realidad de ruptura familiar, un padre o madre
extranjero con hijos de nacionalidad colombiana que aún no
alcanzan la mayoría de edad son expulsados del país y deberán
alejarse de sus familias[205]. Las órdenes de expulsión son emitidas
como penas accesorias a la comisión de un delito; solo en el caso del
ciudadano alemán la orden de expulsión tuvo como fundamento la
mera residencia irregular. Los casos llegan ante los estrados
judiciales y solicitan el amparo mediante acciones de tutela incoadas
en pos de la protección de los derechos de los niños, de los hijos
colombianos menores de edad de estos extranjeros, el derecho a
tener una familia y no ser separados de ella, y en especial: la
prevalencia de los derechos de los infantes.
Á
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