Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 25743 del 26-10-2006
| Fecha | 26 Octubre 2006 |
| Número de expediente | 25743 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Proceso No 25743
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE Á.O.P.P.
APROBADO ACTA No.122.
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006).
ASUNTO
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la defensora de V.A.G. y por el procurador 8º judicial penal contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 21 de febrero del año en curso, que revocó la sentencia absolutoria expedida el 14 de diciembre del 2005 por el Juzgado 2º Penal del Circuito de la misma ciudad.
HECHOS
En la mañana del 10 de junio del 2005, cuando la señorita D.M.D.G. caminaba por un sendero peatonal de la Calle 97 con avenida Suba, dirección occidente, un joven que se desplazaba en bicicleta, y que luego sería identificado como V.A.G., tras desacelerar su velocípedo, medio detenerlo y apoyar una pierna en el piso, le tocó los glúteos y la vagina o posó una mano entre sus piernas[1] y siguió su camino.
Ante las voces de auxilio de la dama, quien tras el tocamiento se sintió empujada, perdió el equilibrio y hubo de apoyarse en una malla, el autor del hecho fue capturado unos metros más adelante por un agente bachiller de la Policía Nacional, que fungía como guía de tránsito en esos momentos.
ACTUACIÓN PROCESAL
El mismo día, casi doce horas después, el juez 48 penal municipal de Bogotá con función de control de garantías realizó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento, restricción esta última que consistió en la obligación de presentarse cada 15 días ante el centro de servicios de Paloquemao y el compromiso de observar buena conducta individual, familiar y social.
El 7 de julio, la F.ía General de la Nación presentó escrito de acusación en el que le formuló al señor GARCÍA la imputación fáctica correspondiente y luego, en la audiencia de acusación celebrada el 19 de agosto del 2005 por el Juzgado 2º Penal del Circuito, indicó que se procedía por el delito de acto sexual violento y descubrió como elementos probatorios los testimonios de la víctima y del policía auxiliar.
En audiencia preliminar efectuada el 9 de septiembre siguiente, otra juez de garantías se abstuvo de acoger la petición fiscal en el sentido de variar las medidas no privativas de libertad por la detención preventiva en establecimiento carcelario, pero las adicionó para imponer la prohibición de salir del país o del ámbito de residencia.
En la audiencia preparatoria que se realizó el 12 de septiembre se decretaron las pruebas pedidas por la fiscalía y el testimonio del acusado, las que se recaudaron en el juicio oral que tuvo lugar los días 21 de noviembre y 1º de diciembre, al cabo del cual el juez anunció que la sentencia sería absolutoria y convocó a los intervinientes para el 14 de diciembre, con el objeto de dar lectura al fallo.
Dictada la sentencia en la fecha indicada, la fiscalía interpuso el recurso de apelación que dio lugar a su revocatoria mediante fallo del 21 de febrero del 2006, que declaró responsable al señor GARCÍA del delito de acto sexual violento y lo condenó a 48 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria.
Dentro de los 60 días siguientes a su notificación, la defensora y el agente del ministerio público presentaron sendos escritos de casación, que fueron admitidos por la Corte por auto del pasado 24 de julio.
LAS DEMANDAS
De la defensa
La defensora formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia.
El primero, con apoyo en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 del 2004, porque se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso pues los hechos no configuran un delito sino una contravención de policía, cuyo conocimiento no le está atribuido a ninguna autoridad judicial.
El comportamiento imputado al acusado constituye un acto sexual abusivo en persona mayor de edad y capaz, que si bien no se adecua a ninguna conducta punible sí es socialmente reprochable, en tanto afecta la moralidad pública y la dignidad de la mujer y viola sus derechos humanos, para cuyo respeto y protección se han adoptado diversos instrumentos internacionales como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Ley 51 de 1981, y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o Convención de Belém do Pará, aprobada por la Ley 248 de 1995.
No tipificados, pues, en Colombia, los actos sexuales abusivos en persona capaz física y mentalmente como delitos, el artículo 44 del Decreto 1.135 de 1970, adicionado por el Decreto 522 de 1971, Código Nacional de Policía, sí consagra como contravención especial que afecta la moralidad pública la ejecución de comportamientos indecentes, al prever que
El que en sitio público o abierto al público ejecute hecho obsceno, incurrirá en arresto de uno a seis meses.
Después de recordar cómo en el Código Penal de 1936 el bien jurídico que se protegía en los delitos sexuales era la libertad y el honor sexual y en el de 1980 la libertad y el pudor sexual, dice que en la Ley 360 de 1997 se les denominó delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana, suprimiendo la expresión pudor porque ninguno de los tipos penales se orientaba a proteger el recato o la vergüenza del acto sexual y porque el pudor no se podía considerar como bien jurídico por tratarse de un sentimiento, como lo es también el miedo, por ejemplo.
En desarrollo del tema de la falta de competencia, señala que ni el artículo 250 de la Constitución Política ni ninguna ley de la República autorizan a la fiscalía a investigar o a acusar por conductas que no constituyan delito. Por lo tanto, el proceso se encuentra viciado de nulidad pues el asunto debió ser remitido desde el principio a la estación de policía de Suba, lugar donde ocurrió el hecho.
Comparte la decisión del A quo que declaró atípico el comportamiento, y anota que para la estructuración del acto sexual violento es necesario que exista ánimo libidinoso con relevancia externa, concretado en el cuerpo del sujeto pasivo y utilizando como medio la violencia.
El Tribunal no tuvo en cuenta el verdadero contenido de la acción ejecutada por el acusado, pues ni en la formulación de la imputación ni en el informe policivo se hace referencia a la violencia como medio comisivo. Por esta razón, el Ad quem era incompetente para dictar la sentencia, porque los actos impúdicos u obscenos sólo afectan la moral pública y las buenas costumbres.
Por lo tanto, la sentencia impugnada se debe casar y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preliminar de imputación y remitir la querella a la autoridad de policía competente.
El segundo cargo, propuesto en subsidio, consiste en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de falso raciocinio respecto de los testimonios de D.M.D., Y.A.A. y V.A.G..
Después de reproducir los textos de esas declaraciones, concluye que de ellos no se desprende objetivamente que el procesado hubiese utilizado la violencia como medio para hacer los tocamientos libidinosos. Si la víctima casi pierde el equilibrio y se sujetó de la malla, no fue porque GARCÍA ejerciera violencia sino por la ley de la inercia, al desacelerar su bicicleta cuando se aproximó a aquélla para tocarla.
El sentido común, agrega, enseña que el empujón que sintió la víctima no fue producto de una fuerza física dirigida contra ella sino de la desaceleración, como cuando un vehículo frena y sus ocupantes son proyectados hacia...
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