Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 28872 del 15-07-2008
| Número de expediente | 28872 |
| Fecha | 15 Julio 2008 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J.I.G.
APROBADO ACTA Nº.190
Santiago de Tunja, quince (15) de julio de dos mil ocho (2008).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa de F.M.M. contra la sentencia del 28 de agosto de 2007, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la dictada el 20 de junio del mismo año por el Juzgado 32 Penal del Circuito de conocimiento, con la modificación en cuanto a la pena impuesta, y lo condenó por el delito de homicidio agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 2 de marzo de 2007, aproximadamente a las 23:30 horas, cuando H.A.A.T. se disponía a poner marcha el vehículo de su propiedad, en compañía de su novia y de tres amigos, F.M.M. lo interceptó y le disparó en varias ocasiones con un arma de fuego, causándole instantáneamente la muerte.
Ante la huida del agresor y las voces de auxilio, una patrulla de la Policía Nacional lo capturó y le halló en su poder un revólver marca “Llama” calibre 38 sin salvoconducto.
2. El 4 de marzo de 2007, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad, se realizó audiencia de legalización de captura, y la Fiscalía 87 Seccional le formuló imputación por el delito de homicidio, previsto en el artículo 103 del Código Penal, agravado por el numeral 3º del artículo 104 ibidem, toda vez que utilizó arma de fuego en la ocurrencia del ilícito. M.M. se allanó a la imputación y seguidamente se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad.
En consecuencia, se dio pasó a la audiencia de individualización de pena que tuvo lugar el 17 de mayo siguiente ante el Juzgado 32 Penal del Circuito con funciones de conocimiento. Se citó para el 7 de junio siguiente con el fin de dar inicio al incidente de reparación integral, pero llegado el día, ante la inasistencia de la víctima y lo informado por su apoderada, se entendió desistida la pretensión.
El 20 de junio de 2007 se profirió sentencia de primera instancia en la que se le condenó a la pena principal de 20 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
El fallo fue apelado por la defensa y el Tribunal Superior lo confirmó, excepto en cuanto a la sanción impuesta que fijó en 215 meses de prisión. La accesoria corrió igual suerte.
LA DEMANDA
La defensora de M.M. recurre la sentencia con apoyo en las causales segunda y primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Antes de plantear los argumentos en los que sustenta la acusación explica que aunque su prohijado aceptó los cargos, le asiste interés para recurrir toda vez que la demanda no envuelve retractación sino que va dirigida a que se reconozca la prevalencia del derecho sustancial.
1. Cargo principal. Nulidad por afectación de la garantía de legalidad y violación de la estructura del proceso.
A su defendido se le imputó el punible de homicidio agravado por una causal inapropiadamente deducida, cuando lo debido era endilgarle el de homicidio simple en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, cuya pena le resulta menos gravosa.
Este último se comete por el solo hecho de portar el elemento peligroso, y su representado lo llevaba consigo sin el correspondiente permiso de la autoridad competente. La agravación del numeral 3º del artículo 104 del Código no se refiere a la calidad del arma utilizada sino que exige que el ataque a la vida se realice por medio de la conducta delictiva prevista en el artículo 365 ibidem, esto significa que debe mediar, no el porte sin permiso, sino el delito jurídicamente considerado.
La imputación hecha por la Fiscalía no consulta el sentido de la norma (artículo 104-3), lo que lesiona el principio de legalidad. Esa irregularidad sustancial no se sanea por la decisión “torpe” del procesado, por la “ligereza” del ente acusador ni por la “estulticia” del defensor que asistió a la audiencia de imputación. Si la aceptación de cargos viola el principio de legalidad, el acto está viciado de nulidad y, por ende, es nulo todo el procedimiento originado en esa actuación procesal.
La J. del conocimiento no cumplió con lo reglado en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, que le exige examinar la aceptación de cargos a efectos de que no desconozca derechos fundamentales, tales como favorabilidad, legalidad y debido proceso. No escuchó la audiencia de imputación en la que se advierte que su defendido no respondía con seguridad y guardaba silencios, lo que da a entender que no estaba seguro de lo que decía.
Pide se decrete la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación.
2. Cargo subsidiario. Violación directa de la ley sustancial porque se aplicó indebidamente el numeral 3º del artículo 104 del Código Penal y se dejaron de aplicar los artículos 103 y 365 ibidem.
Se asumió erradamente que el porte de armas de fuego agrava el homicidio, en lugar de tenerlo como delito independiente, y con ello se quebrantaron los postulados de tipicidad, legalidad y favorabilidad.
El numeral 3º del artículo 104 exige que el ataque a la vida se realice por medio de la conducta prevista en el artículo 365, lo que significa que debe mediar el delito jurídicamente considerado, no tan solo el porte.
El porte de armas no es una circunstancia modificadora de la punibilidad del homicidio sino un delito autónomo, cosa distinta ocurriría con la conducta descrita en el artículo 356 del Código Penal porque en ese caso el hecho de disparar el arma de fuego contra el vehículo no puede naturalísticamente ejecutarse sin portar o llevar consigo el elemento. El fallador reconoció la existencia de dos tipos penales independientes pero de manera equívoca hizo que el homicidio consumara el porte como si se tratara de un concurso aparente de tipos.
Su defendido causó la muerte de un hombre y aunque no se incluyó en la imputación, portaba un arma de fuego sin salvoconducto. Ante esa situación se debió acudir al artículo 31 del estatuto sustantivo.
Pide se case la sentencia y se dicte la de reemplazo, en la que, aplicando los artículos 103 y 365, en concordancia con el 31 de Código Penal, se imponga la pena que legalmente corresponda como autor de homicidio simple en concurso con porte ilegal de armas.
LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. La defensa reiteró los argumentos de la demanda y aclaró que la nulidad que solicita, en el evento de prosperar el cargo principal, se funda en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
La imprecisión de la fiscalía al hacer la imputación fue de tal entidad que el juez de control de garantías tuvo que pedirle explicación y aclaración. En esa audiencia su representado que había matado a otro con un arma de fuego, pero su defensor pasó por alto la irregularidad del agravante. Se le debió imputar el delito de porte de armas y ahí sí imponer el agravante.
En la audiencia de individualización de pena el abogado pidió a la juez del conocimiento declarar la nulidad por la ilegalidad de la agravación, pero la funcionaria manifestó que su oficio era solamente dictar sentencia. El Tribunal, por su parte, tampoco aceptó revisar el asunto
2. El delegado de la Fiscalía pidió no se case la sentencia porque los cargos imputados fueron correctos.
Recordó que el asunto relativo al agravante ya fue definido por la Corte en la sentencia del 25 de junio de 2007 (radicado 27.383), en la que se pronunció sobre la conexidad consecuencial.
Es cierto que el ente acusador olvidó imputar el concurso heterogéneo con porte ilegal de armas, pero ello ya no puede enmendarse.
No se violaron los principios de legalidad, debido...
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