Las pruebas ilícitas, el debido proceso y la razonabilidad
| Autor | Marcelo S. Midón |
| Cargo del Autor | Profesor de la UNNE (Argentina) |
| Páginas | 767-787 |
Las Pruebas Ilícitas, el Debido Proceso y la
Razonabilidad
La Regla de Exclusión atenuada por el
Principio de la Proporcionalidad
Profesor de la UNNE (Argentina)
Sumario
1. El concepto de prueba ilícita. 2 – Régimen. O portunidad para solicitar la
exclusión de la prueba. 3–La regla de exclusión probatoria: 1. Generalid ades;
2. Origen; 3. Argumentos a favor y en contra. 4–El llamado principio de la
proporcionalidad: 1. Concepto y caracterización. 2. Arg umentos a favor y
en contra. 3. La proporcionalidad a plicada a casos concretos. 4. La teoría del
clearing de valores. La proporcional idad criolla. 5. Nuestra opinión.
1. EL CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA
En forma genérica y sin mayores precisiones, expresiones tales como
“prueba prohibida”, “prueba ilegal o ilegalmente obtenida”, “prueba ilícita o
ilícitamente adquirida”, “prueba ilegítima, irregular, viciada o contaminada”,
etcétera, son empleadas por las fuentes procesales (la ley, la doctrina y la
jurisprudencia) como sinonimias o equivalencias. Sin ir más lejos, a lo largo
del presente artículo, hemos de utilizar –por lo común– todas esas voces como
1.
1 En efecto, en el presente trabajo optaremos con preferencia por utilizar el término “prueba ilícita”.
No sólo por ser el de mayor aceptación en la actualidad sino, principalmente, por ser el que mejor
sirve para delimitar su concepto. De todas maneras, y por la estricta razón de evitar reiteraciones,
locuciones tales como “prueba obtenida con violación de garantías constitucionales”, “prueba oriunda
de la ilegalidad”, “prueba de génesis ilícita”; etcétera, serán asimismo empleadas como análogas.
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Corresponde advertir, sin embargo, que, en ciertas ocasiones, algunos de
esos términos implican, también, graves divergencias conceptuales.
En efecto. Sí de hablar con propiedad se trata, siguiendo la noción propuesta
por Ada P2, el concepto de “prueba ilícita” se enmarcaría
dentro de la más amplia categoría de las llamadas “pruebas prohibidas”. De suerte
que entre las primeras y las segundas existiría una relación de especie a género.
Como su nombre lo indica, “prueba prohibida” sería todo elemento que
condición de haber sido obtenido o producido violando una norma legal o
un principio de derecho positivo. Nada interesa que la norma o principio
trasgredido pertenezcan al derecho sustancial o al orden jurídico procesal.
pertenecer al texto o deducirse implícita de la Ley Fundamental, como así de
cualquier otra norma equiparada o de rango inferior3.
En otras palabras, bastaría la sola adquisición o producción del medio
probatorio violando indistinta norma o principio de derecho, para hallarnos
en presencia de una prueba prohibida. Verbigracia, la declaración del testigo
con relación a hechos que hubieren llegado a su conocimiento en razón de su
cierta edad (de trece o catorce años, según los ordenamientos de rito vigentes
en la Argentina) o de quienes son cónyuges, ascendientes o descendientes con
respecto a las partes; etcétera.
Sin embargo, la llamada “prueba ilícita” importaría una noción más estricta
y rigurosa. Que parecería exigir algo más que la mera inobservancia de un
precepto legal. Y su ocurrencia quedaría supeditada a que la norma o pri ncipio
comprometido por la adquisición o puesta en práctica de la prueba pertenezca
2 , Ada. Pruebas ilícitas, en el libro Derecho Penal, Derecho Procesal Penal.
Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1997. p. 306.
En la doctrina española, la distinción entre pruebas prohibidas y pruebas ilícitas proviene de la obra
de Gimeno Sendra (en coautoría de Morena Catena y Cortés Domínguez): Derecho Procesal Penal,
Ed. Colex, Madrid, 1996, pp. 384 y 385. Para el citado autor, a inverso de lo expuesto, la prueba
ilícita representa el género y la prohibida la especie. Mientras la primera es la que infringe cualquier
normativa legal (no solo la fundamental del Estado, sino también la legislación ordinaria), la prohibida
es la que surge con violación de las normas constitucionales tuteladoras de derechos fundamentales.
3 Así, para Dencker (Verwertungsverbote), la expresión “prueba prohibida” abarca, según su
prueba. La cita corresponde a Eberhard Struensee, La prueba prohibida, en Libro de ponencias
del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Ed. La Ley, Avellaneda, 1993, p. 223, nota 8.
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