Quis custodiet ipsos custodes?
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Quis custodiet ipsos custodes?
(…) debo manifestar que me encuentro en desacuerdo con la teoría
de la sustitución, en tanto el juicio de sustitu ción que se realiza en su
para establecer si se ha incurrido en excesos en el ejercicio de la
competencia del Congreso de la República. Esta circunsta ncia, que
afecta el proceso que adelanta el Tribun al constitucional, deriva de que
los ejes denitorios no está n expresos en el texto constitucional, y mucho
Por esta indeterm inación, es necesario que se avance en el ámbito de
-
vos, determinables con clar idad en el sistema jurídico, explícitos y no
implícitos, para que entonces, a pa rtir de una base sólida, se deter-
mine si en realidad el Congreso de la República está incurriendo en
un vicio de competencia o no. En este punto, he propues to a la Corte
Constitucional que como par ámetro de determinación de los límites
del poder de reforma de la Constit ución se recurra al sustento nor ma-
tivo que ofrece el derecho internacional con carácter de i us cogens,
-
minables para el ejercicio de la soberan ía. (SV C574/11 G).
La reforma constitucional es un escenario en el que se discute, con mayor
intensidad en el constitucionalismo contemporáneo, la legitimidad y legalidad
del ejercicio del control judicial1. La cuestiones más debatidas son, por un lado,
la existencia explícita o implícita de límites al poder de reforma, allende los
procedimientos más exigentes de una Constitución rígida; y por el otro, el
alcance del control judicial para inter pretar la presencia de dichas cláusulas y
1 Merecen un especial agradecimiento los estudiantes del Semillero de Investigación Cortes y
Soporte Público: Carlos Mario Portillo Hoyos, Jorge Alejandro Niño Sandoval, Oscar Iván
Molina Ardila, Ana María Peralta Agudelo y Diana María Buitrago Useche, quienes integraron
el grupo creado al amparo de este proyecto de libro para estudiar la teoría de la sustitución de
la Constitución en la jurisprudencia de la Corte, aportaron en el trabajo de sistematización
jurisprudencial y compartieron su tiempo y comentarios.
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declarar inconstitucionales sus cambios o reformas. La discusión académica
en el sistema político y judicial por parte de las cortes.
A escala global parece ir aceptándose la tesis de la existencia de límites
explícitos o implícitos al poder de reforma y su consecuencia en términos del
control judicial 2013). Cuando esta tesis no es aplicada por las cortes
es sugerida por los doctrinantes, como lo hace (2017) en el caso de
Singapur. Asimismo, un gran volumen de literatura reciente se ha ocupado de
los procedimientos formales de reforma constitucional ( 2014; 2017),
de las vías informales que transforman la Constitución ( y ,
2016; , 2017a) y de la posibilidad de que existan reformas
constitucionales inc onstitucionales (J, 2006; , 2008;
20 08; 2014; 2 016; , 2017, pp. 73-96). Como
extremos paradigmáticos suelen citarse Estados Unidos y Alemania, aunque
el mayor desarrollo y crítica del control judicial a las reformas constitucionales
se encuentra en países del hemisferio sur.
Los seguidores del modelo estadounidense plantean que la fórmula
genuinamente democrática es excluir el control judicial material, en la medida
en que así se protege la soberanía popular y se respeta la rigidez constitucional,
ya que no deben existir límites al poder de reforma (, 2014). En el
otro extremo se encuentra el caso alemán, cuya Constitución contempla
explícitamente aspectos intangibles que pueden ser defendidos por el Supremo
Tribunal Federal (, 2008). Como ha sucedido especialmente para
condicionar la aplicación del derecho de la comunidad europea en el proceso
de integración ( 2015, pp.136 -139; 2016). En ambos
casos, las Constituciones prevén procedimientos más complejos para la
reforma constitucional, pero contemplan una manera diametralmente opuesta
del ejercicio de control judicial.
Algunos autores suelen poner a Estados Unidos como un ejemplo-
excepción en el que mayor rigidez constitucional y estabilidad democrática
implican un menor uso del poder de reforma 2014)2. A su vez,
en forma inversamente proporcional, se presentaría el control judicial: a
menor estabilidad y rigidez, mayor intervención judicial. Este argumento se
complementa con la idea de que la democracia liberal puede ser socavada
2 Según (2016a), aunque Estados Unidos es excepcional, la rigidez constitucional es
menor en las constituciones de cada Estado.
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Quis custodiet ipsos cus todes?
mediante el uso de mecanismos de reforma, lo que L (2013) den omi na
constitucionalismo abusivo. Fenómeno que se produce principalmente en
países periféricos ante las amenazas contra la democracia, y f rente a las cuales
y 2015).
Los planteamientos institucionales centrados en Estados Unidos Nortea-
mérica, sin embargo, dejan de lado concepciones de democracia distintas a
la liberal, refuerzan la idea de que solo el norte global tiene un constituciona-
lismo desarrollado y neutralizan las disputas políticas del contexto doméstico
( , 2015; 2017). La consecuencia es la invisibilización de
historias y pugnas que permiten comprender la existencia de límites al poder
de reforma en nuevas democracias ubicadas en la periferia ( 2015).
Asimismo, alternativas en otras latitudes que aportan soluciones de control
judicial sin partir de los mismos presupuestos liberales (
2017; B y , 2017) .
estructura básica de la constitución desarrollada por la Corte Suprema de
la India desde 1964, la cual se ha expandido con éxito por África, el sudeste
asiático, américa central y Latinoamérica (, 2013; 2013;
2014, pp. 48-80; 2017). Según esta teoría, existen límites implícitos
al poder de reforma como la identidad misma de la Constitución y sus
al poder judicial 2009; , 2016). De hecho, India no
solo ha sido el ejemplo para Colombia sobre la revisión de las reformas basada
en la defensa de los derechos ( 2017), sino que, incluso, algunos
autores recomiendan la aplicación de la misma doctrina por parte de cortes
internacionales de justicia (P 2016 ).
Por supuesto, el uso de dicha doctrina no ha estado exento de críticas,
especialmente cuando la Constitución no establece límites explícitos al poder
de reforma y la estructura básica de sí misma es producto de una inferencia
de las cortes. Para M (2011), en países como India, Sudáfrica y
Brasil, la existencia de dicha estructura inmutable ha transferido, del poder
legislativo al judicial, la prerrogativa de interpretar y transformar la Carta
super contramayoritaria para usar los términos de (2009, p. 43), en
tanto la última palabra sobre la reforma constitucional corresponde a las cortes
(, 2016).
En Colombia, la Corte Constitucional ha construido la doctrina de la
sustitución de la Constitución inspirada inicialmente en la Corte Suprema de
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