Referencia
| Autor | Eduardo Montealegre Lynett/Jorge Fernando Perdomo Torres |
| Cargo del Autor | Investigador invitado de la Fundación 'Alexander von Humboldt'/Máster en Derecho Comparado |
| Páginas | 82-97 |
{1} Un interesante análisis sobre el funcionalismo en Derecho penal puede verse en Cancio
Melía, Peñaranda Ramos et ál. Un nuevo sistema del Derecho penal: consideraciones
sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1999
{2} Algunas de las ideas y referencias bibliográficas de este trabajo fueron ya expuestas en
dos publicaciones (Montealegre Lynett. “Estudio introductorio a la obra de GüntherJakobs”,
en Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. El funcionalismo en derecho penal, Bogotá,
2003, pp. 21 y ss.; Perdomo Torres. Los principios de legalidad y oportunidad.
Fundamentos constitucionales y teórico-penales, y su regulación en el Derecho procesal
penal colombiano, Bogotá 2005); aquí han sido reelaboradas y ampliamente
complementadas. Publicado también en Los desafíos del derecho penal en el siglo XXI,
Libro homenaje al profesor Günther Jakobs, Guillermo Jorge Ycobucci (dir.), Lima, 2005.
Igualmente será publicado en un trabajo sobre funcionalismo que se editará en México,
bajo la dirección de los profesores Eloísa Quintero Y Carlos Daza
{3} Llama la atención la gran variedad de interpretaciones doctrinales acerca de lo que
debe entenderse por funcionalismo en Derecho penal. Como orientaciones que construyen
las categorías del sistema a partir de los fines del Derecho penal, Silva Sánchez.
Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, pp. 67 y ss.; con
respecto a la evitabilidad de daños sociales y, en este sentido, de forma general,
Schünemann . Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-
penal alemana, Cancio Melía (trad.), Bogotá, 1996. Así este autor: “Pues el Derecho penal
de la Ilustración en verdad sustituyó el puro pensamiento orientado en atención a
determinados principios del Derecho penalreligioso, antes dominante, por un pensamiento
orientado con base en determinados fines. Concretamente, reconstruyó al Derecho penal
como medio para evitar daños sociales, colocándolo de ese modo sobre una base
funcionalista”(p. 42); sobre la dificultad dediferenciar entre los rótulos funcionalismo penal y
Derecho penal anclado en principiostradicionales, Lüderssen . “Das Strafrecht zwischen
Funktionalismus und ‘alteuropäischem’Prinzipiendenken”, ZStW 107, 1995, pp. 877 y ss.;
otras vertientes sociológicas de cortefuncionalista ven en la sanción penal la función de
mantenimiento de las condiciones de existencia del sistema social: Amelung.
Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt a.M., 1972; también Calliess.
Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt a. M., 1974.
{4} Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional,
Cancio Melía y Feijóo Sánchez (trads.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996,
p. 11.
{5} Luhmann. Soziale Systeme, Frankfurt a. M., 1987.
{6} Ibíd., p. 555.
{7} La teoría de la autopoiesis elaborada por los chilenos Varela y Maturana es un punto de
partida importante para la concepción sistémica de Luhmann. En la teoría sistémica, la
autopoieses significa interacción circular entre los elementos del sistema, que permite así
la estabilidad, identidad y autocreación de los elementos a través de procesos
precisamente sistémicos. Autopoiesis significa la autoorganización del sistema, al mismo
tiempo autocreación, autorreferencia; cfr., sobre el concepto de autopoiesis, Maturana.
Erkennen:Die Organisation und Verkörperung von Wirklichkeit, Braunschweig, 1982
{8} Aquí se parte de la base de que los sistemas sociales se pueden diferenciar entre sí (en
el interior de la sociedad) siempre y cuando esta diferenciación tenga una función para
cumplir; es la existencia de un código propio lo que determina qué tipo de comunicación
pertenece al sistema y cuál al ambiente. El Derecho es, con todo esto, un sistema social
que en su diferenciación utiliza el código jurídico/antijurídico, y así un sistema autopoiético
cerrado, compuesto por comunicaciones de carácter jurídico determinadas al mismo tiempo
por estructuras de la misma categoría.
{9} El concepto de normativismo y la renormativización de las categorías del delito
emprendida por el Derecho penal de Günther Jakobs y su escuela no sólo se nutren de la
teoría de los sistemas con la dicotomía aquí apuntada. También tienen en cuenta otros
elementos teóricos, los cuales permiten la aprehensión de lo normativo en una sociedad y
época determinadas, siempre desde la perspectiva del Derecho penal. Por ejemplo, el
cambio metodológico que implicó el giro lingüístico a principios del siglo XX; un
entendimiento distinto del concepto de razón; el constructivismo y el entendimiento del
Derecho como un sujeto epistémico
{10} Jakobs. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, Cancio Melía Y
Feijóo Sánchez (trads.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 15.
{11} Luhmann. Soziale Systeme, cit., pp. 288 y ss
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