Régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos en la jurisprudencia colombiana
| Autor | Maria Elisa Camacho López |
| Cargo | Abogada de la Universidad Externado de Colombia con estudios de especialización en derecho comercial de la misma Universidad |
| Páginas | 53-85 |
REVIST@ e–Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005)
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RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS ATÍPICOS EN LA
JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
Maria Elisa Camacho López
INTRODUCCIÓN
Es interesante observar como algunas figuras del derecho jamás pierden actualidad y por
el contrario todos los días se están renovando, en el caso de los contratos atípicos,
aunque los conceptos generales tienden a ser los mismos que desde hace ya algún
tiempo estudiosos de la materia han planteado, la jurisprudencia de nuestro país se ha
encargado de innovar en la aplicación de tales conceptos, aclarando en muchos casos, la
verdadera naturaleza de este tipo de contratos y las características que los componen.
Dos factores fundamentales han influído en el indispensable estudio que la jurisprudencia
hace de los contratos atípicos, estos son, por una parte, el principio de la autonomía
privada y por otra, el permanente interrogante sobre las normas jurídicas aplicables a esta
clase de contratos.
La influencia que ejerce el principio de la autonomía privada radica en que éste constituye
el fundamento de los contratos atípicos en cualquier ordenamiento jurídico, y como en
nuestro ordenamiento jurídico dicho principio se encuentra consagrado tanto a nivel
constitucional como legal1, resulta lógico que la figura objeto de nuestro estudio tenga
cabida en el mismo. Ahora, la razón por la cual, la autonomía privada le da vida a la figura
de los contratos atípicos, está en los elementos que la componen, estos son, la soberanía
de la voluntad y la fuerza obligatoria de la voluntad2, pues mientras que el primero le
permite a las personas crear nuevas figuras contractuales cuando las existentes no
logran alcanzar los intereses que se han propuesto, el segundo, le otorga fuerza a dicha
disposición de intereses, evitando que los individuos se sustraigan a su cumplimiento.
De igual importancia resulta el segundo factor, pues una vez celebrado un contrato de
esta naturaleza, en el evento de presentarse un conflicto sobre el mismo, resultará
necesario determinar las normas que le son aplicables, razón por la cual la jurisdicción
tendrá que entrar a estudiar la cuestión.
A partir de este momento centraremos nuestro estudio en la problemática relacionada con
las normas aplicables a los contratos atípicos, para lo cual consideramos necesario hacer
alución en primer lugar, a la tipicidad contractual, al concepto, clases y figuras afines a los
Este artículo fue presentado a la Revista el 2 de marzo de 2005 y fue aceptado para su publicación por el
Comité Editorial el día 14 de junio de 2005, previa revisión del concepto emitido por el á rbitro evaluador.
Abogada de la Universidad Externado de Colombia con estudios de especialización en derecho comercial de
la misma Universidad. Asistente de Coordinación del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad
Externado de Colombia.
1 Constitución Política artículo 333, Código Civil artículo 1602.
2CRISTIAN LARROUMET. Teoría General del Contrato, Bogotá, Temis, 1993, p. 86.
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contratos atípicos y finalmente a los métodos sugeridos por la ley y la doctrina para
solucionar éste conflicto.
I. TIPICIDAD CONTRACTUAL
Exísten diversas formas de plantear el pensamiento jurídico, entre ellas, hay algunas que
tienden a la abstracción, mientras que otras por el contrario procuran la concreción, estas
dos fomas se contraponen, así por ejemplo, del contenido de las formas abstractas se
dice que no es perceptible, mientras que el contenido de las concretas sí es perceptible,
en ocasiones las primeras aparecen como lo indeterminado, mientras que las segundas,
como lo determinado, también se dice que las formas abstractas constituyen lo general,
mientras que las concretas son lo singular. Dentro de las formas abstractas de plantear el
pensamiento jurídico se identifican los conceptos y dentro de las formas concretas se
identifican los tipos3.
Tal distinción es importante, pues “el tipo como forma de pensamiento sirve, finalmente, a
la Ciencia del Derecho para una caracterización más concreta de ciertas clases de
relaciones jurídicas, en especial de derechos subjetivos y de relaciones obligatorias
contractuales”4, adicionalmente, la delimitación de los contratos a través de tipos permite
que se combinen elementos de los mismos para formar nuevos contratos -que como se
verá más adelante, es fundamental para que tenga existencia una de las clases de
contratos atípicos-, lo que por el contrario, no se puede lograr cuando la delimitación es
conceptual5.
Así las cosas tenemos que el tipo es aplicable en el ámbito contractual, y dentro de éste,
es concebido como el contrato entendido en forma general, o como las diversas especies
contractuales reguladas por el ordenamiento jurídico6, esa aprehensión del ordenamiento
jurídico se hace por medio de la tipicidad, lo que nos permite definirla como el mecanismo
a través del cual se regula una figura que anteriormente se encontraba en la realidad
social7. Es importante tener en cuenta que esa regulación sólo se dará cuando la figura
3KARL ENGISCH. La Idea de Concreción en el Derecho y en la Ciencia Jurídica Actuales, Granada, Editorial
Comares S.L., 2004, p. 61 y ss.
4KARL LARENZ. Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1994, p. 456.
5K. LARENZ. Metodología.., p. 456.
6MARIA DEL CARMEN GETE ALONSO Y CALERA. Estructura y Función del Tipo Contractual, Barcelona,
Bosch, 1979, p. 18 y 19, considera que esta definición de tipo permite distinguir dos clases de tipicidad: “En
efecto, si la tipicidad opera sobre una determinada realidad social que se toma como base, y a la que de tipo
social se eleva a la categoría de tipo jurídico; cabe decir que la conducta o relación social de la que parte la
tipicidad contractual es, en primer término, el Contrato considerado in genere: o sea el acuerdo de voluntades
tendente a producir obligaciones. (...) Posteriormente, de la conducta base o tipo jurídico ya creado, se
procederá a una nueva reordenación o reorganización: del contrato in genere se diversificará a distintos
contratos a los que se llamará, precisamente, tipos contractu ales. En este orden de cosas puede hablarse,
entonces, de una tipicidad de primer orden o grado -el contrato- frente a otra de segundo orden o grado -los
contratos-”.
7MARIA DEL CARMEN GETE ALONSO Y CALERA. Estructura y Función del Tipo Contractual, Barcelona,
Bosch, 1979, p. 18.
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encontrada en la sociedad cumple una función económico-social relevante para el
derecho8, pues de lo contrario el ordenamiento jurídico no haría ningún esfuerzo para
introducirla en el mismo.
Esa tipicidad cumple dos funciones, una función individualizadora y una función jurídica9,
esta última a su vez comprende dos aspectos, la configuración y la regulación. La labor
individualizadora consiste en distinguir las figuras que se pueden encontrar en la realidad
social de acuerdo con la materia a la cual pertenecen, es decir, nos permite diferenciar
las figuras contractuales de las penales o fiscales ubicándolas como tipos distintos. Por
su parte, la función jurídica implica la configuración y regulación de la figura contractual
encontrada en la realidad social, la primera se hace a través de una descripción de los
elementos que la componen, estableciéndo el supuesto de hecho, mientras que la
segunda consiste en determinar los efectos jurídicos que corresponden a ese supuesto
de hecho.
Observemos bien, que al hablar de tipicidad nos estamos refiriendo a la regulación que
hace el ordenamiento jurídico, sin especificar la fuente que cumple dicha función, por lo
que debemos entender que esa tipificación se puede presentar por medio de la ley, pero
también por otras fuentes del derecho. De ahí que la doctrina clasifique la tipicidad en
social y legal10, comprendiendo por la primera aquella que se hace a través de la ley, y
por la segunda, aquella que proviene de fuentes diferentes a la legal, comúnmente, por
medio de la costumbre y la jurisprudencia. En estos términos, así como podemos
mencionar una tipicidad legal y otra social, también podemos clasificar los tipos,
refiriéndonos con ello a los contratos, en dos clases, aquellos que han sido tipificados por
la ley, y por ello se dice que tienen tipicidad social y legal, y aquellos otros que no han
sido regulados por la ley pero sí por otras fuentes del derecho, por lo que se conciben
como tipos sin tipicidad legal pero con tipicidad social.
Por el contrario, cuando una figura contractual se encuentra en la realidad social pero no
es utilizada en forma reiterada por las personas sino que proviene de una excepcional
disposición de intereses, lo que explica que no sea regulada por la costumbre o la
jurisprudencia, y menos aún por la ley, estaremos frente a un contrato totalmente atípico,
pues no tiene tipicidad social ni legal11, aún así, recordemos que esta clase de figuras
contractuales también tienen lugar en el ordenamiento jurídico en virtud del ya
mencionado principio de la autonomía de la voluntad. Así las cosas, para efectos de
nuestro estudio nos referiremos tanto a los contratos con tipicidad social pero sin tipicidad
legal y a los totalmente atípicos.
8EMILIO BETTI. Teoría General del Negocio Jurídico, Granada, Editorial Comares S.L., 2000, P. 98.
9MARIA DEL CARMEN GETE ALONSO Y CALERA. Estructura y Función del Tipo Contractual, Barcelo na,
Bosch, 1979, p. 16.
10 MARIA DEL CARMEN. Estructura..., ob.cit., p. 21. “Entonces, lógicamente frente a una tipicidad que pudiera
denominarse legal y que aparece en la descripció n y regulación que efectúan el Código Civil y leyes
especiales; cabe hablar de una tipicidad social”.
11 MARIA DEL CARMEN. Estructura..., ob.cit., p. 22. “La cuestión, entonces, se plantea en la contraposición
entre tipicidad (englobando, ahora, a ambas categorías) y la denominada atipicidad, que, por definición,
supone una absoluta carencia de acogida en el Ordenamiento, y de regulación”.
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