La responsabilidad civil del asegurador de asistencia sanitaria por negligencias médico-hospitalarias de su cuadro asistencial
| Autor | Fernando Carbajo Cascón |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca |
I. Introducción. El seguro de asistencia sanitaria en el marco general de la Ley de Contrato de Seguro
Según el art. 1 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS), “(E)l contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas”.
La Ley da una definición unitaria de contrato de seguro aplicable a las distintas modalidades de seguros, estén o no tipificadas en la misma (v.gr., seguros de natalidad, nupcialidad, decesos, asistencia turística u otros tipos de asistencia, etc.). Y delimita, en principio, los tipos de seguros por la naturaleza de la prestación asumida por el asegurador: indemnizatoria, satisfacción de un capital u otras prestaciones que se hubieran convenido; con lo cual reconoce un espacio de libertad a las partes (ex art. 1255 CC) para pactar en el contrato el objeto de la prestación del asegurador, y reconoce también la libertad de empresa del asegurador (ex art. 38 CE) para organizar y ofrecer coberturas de naturaleza diferente a las indemnizatorias y de sumas o rentas.
Sin embargo, después de establecer unas disposiciones comunes para todos los tipos de seguros (Título I), la misma LCS sistematiza luego las diferentes modalidades de seguros tipificadas en función del objeto del riesgo asegurado con cada seguro, estableciendo dos grandes grupos o subcategorías: seguros de daños, en los que el riesgo incide sobre bienes materiales o sobre el patrimonio (Título II); y seguros de personas, donde el riesgo recae directamente sobre el ser humano: sobre su existencia, integridad corporal o salud (Título III).
Esta distinción en dos grandes grupos de seguros ha servido de apoyo a la teoría dualista del seguro, que defiende la imposibilidad de aportar una definición y un tratamiento unitarios para todos los contratos de seguros, a la vista de las evidentes diferencias que existen entre los seguros de daños y los seguros de personas en relación con el objeto del riesgo asegurado y con la naturaleza de las prestaciones comprometidas por el asegurador en cada categoría de seguros[1]. La summa divisio entre seguros de daños y seguros de personas, en la que se justifica la teoría dualista, aparecía asociada tradicionalmente a la distinción entre seguros de indemnización efectiva, propios de los seguros de daños sobre bienes y sobre el patrimonio, y seguros de sumas o de capitalización, tomando como referencia al seguro de vida. Esta asociación o relación entre grupos de seguros en función del riesgo y la cobertura encuentra su explicación en un momento histórico (Siglo XIX) en que el único referente de los seguros de personas era el seguro de vida, principal exponente de los seguros de sumas o rentas (seguros de previsión voluntaria, que buscan la obtención de una suma de dinero o una renta periódica para el caso de que se produzca el fallecimiento o la sobrevivencia a una determinada edad mediante la capitalización de las cantidades entregadas como prima), llegando a considerar que todo seguro de personas era un seguro de capitalización. Pero la posterior aparición y desarrollo, ya comenzado el Siglo XX, de los seguros de accidentes y enfermedad, rompió esa relación entre seguros de personas y seguros de capitalización[2], ya que estas nuevas modalidades de seguros de personas incorporan tanto prestaciones a tanto alzado -de rentas o sumas- a modo de previsión caso de producirse el siniestro, como prestaciones indemnizatorias -exclusivas, hasta entonces, de los seguros de daños- en concepto de reembolso de gastos médicos y farmacéuticos[3].
El difícil encaje de algunas modalidades de seguros de personas dentro de la categoría de seguros de sumas, impulsaron la teoría monista del contrato de seguro, que comprende por igual seguros de daños y seguros de personas en sus distintas modalidades. La teoría monista o unitaria del contrato de seguro propone una comprensión única y general para todos los contratos de seguro, independientemente de cuál sea el riesgo asegurado y cuál la naturaleza de la prestación asumida por el asegurador, basándose en la finalidad y en los elementos comunes a todos los seguros y reconduciendo en último término la función de previsión propia de los seguros de sumas a una función indemnizatoria lato sensu[4]. La definición unitaria del contrato de seguro (art. 1 LCS) y la existencia de disposiciones comunes a todos los contratos de seguros (Título I, arts. 1-24 LCS), construidas fundamentalmente en las características propias de los seguros de daños, son los elementos normativos sobre los que se sustenta la teoría monista, superando la artificial diferencia entre seguros de daños y seguros de personas en función del objeto del riesgo. La teoría monista se construye sobre la consideración unitaria del contrato de seguro bajo la perspectiva de la causa-función, como finalidad objetiva perseguida por las partes en el contrato de seguro, y que consistiría en la cobertura del riesgo ajeno por parte del asegurador, a cambio de una prima, para el caso de que aquél llegue a concretarse produciendo un daño, ofreciendo así una seguridad o garantía al asegurado. De esta forma, mediante la abstracción se logra aislar el contrato de seguro de los elementos particulares de cada tipo concreto de seguro para centrarse en los elementos comunes a todas las modalidades de seguros; en particular el riesgo, en tanto en cuanto, la prestación del asegurador depende, en cualquier clase de seguro, de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura. En todo contrato de seguro, el tomador o contratante del seguro, a cambio de una prima, busca prevenirse, mediante la prestación ofrecida por el asegurador, frente a la posibilidad incierta (aleatoria) de que llegue a producirse el evento dañoso (siniestro) que constituye la concreción del riesgo asegurado. Junto al riesgo se sitúa comúnmente, como elemento fundamental adicional, el interés asegurado, que hace referencia a la relación, susceptible de valoración económica, entre el asegurado y el objeto del riesgo asegurado.
El reconocimiento legal de la asistencia sanitaria como modalidad o ramo específico de seguro en España, a mediados del siglo XX por la LOSP 1954, y su consagración posterior como tipo contractual en la LCS 1980, introdujo un elemento importante de distorsión en la teoría general del contrato de seguro. Por una parte, con la tipificación legal del seguro de asistencia sanitaria se dio un paso hacia la ruptura de la relación establecida tradicionalmente entre los seguros de daños y las prestaciones pecuniarias indemnizatorias, de un lado, y los seguros de personas y prestaciones pecuniarias a tanto alzado o de sumas, de otro lado. Por otra parte, el seguro de asistencia sanitaria fue, en la LCS 1980, el único seguro de personas en el que no se contemplaba la prestación de sumas o prestación a tanto alzado. Y, finalmente, el seguro de asistencia sanitaria se muestra desde entonces como la punta de lanza de los seguros de prestación de servicios, entendidos hoy día por un sector cada vez más apreciable de la doctrina científica como tertium genus o tercera modalidad de prestaciones a las que puede comprometerse el asegurador; apareciendo luego sucesivamente los seguros de defensa jurídica, de decesos, de asistencia turística y de asistencia por dependencia, en lo que vendría a constituir una quiebra completa de la tradicional división por grandes bloques entre seguros de indemnización efectiva y seguros de sumas[5].
La definición unitaria del seguro admitiendo diversas prestaciones o coberturas de las empresas aseguradoras (art. 1 LCS), es buena muestra del entorno liberalizador que caracteriza la legislación sobre seguros desde los años 80 del Siglo XX, consagrando la libertad de contratación y la libertad de empresa en el sector asegurador y abriendo las puertas a prestaciones diferentes a las pecuniarias -indemnizatorias y de sumas-, sean prestaciones indemnizatorias de reparación o reposición del objeto siniestrado (cfr., art. 18 II LCS), o sean prestaciones de hacer en forma de prestación o provisión de servicios (seguros asistenciales), que tanto desarrollo han tenido en las décadas posteriores a la aprobación de la LCS 1980.
Entiendo, por tanto, que actualmente existen argumentos suficientes para sostener con rigor que la falta de uniformidad conceptual y material entre los diferentes tipos de seguros hacen inútiles los esfuerzos por integrar las diferentes modalidades de seguro en una única categoría de contrato de seguro, así como los intentos por sistematizar los seguros privados en grandes bloques en función del objeto del riesgo asegurado, surgiendo con fuerza una concepción pluralista o atomizada de los contratos de seguro en la que, como evolución dialéctica a partir del concepto básico y unitario de seguro, adquiere un carácter prevalente o fundamental la determinación de la naturaleza y función de la prestación a la que se compromete el asegurador en cada tipo concreto de contrato de seguro[6]. A mi juicio, la atomización del panorama asegurador hace que resulte más coherente con la realidad del sector, tanto en el plano contractual como en el de control y supervisión, distinguir los seguros privados adoptando como criterio determinante, pero no exclusivo, las prestaciones u obligaciones concretas asumidas por el asegurador en cada tipo o modalidad de seguro[7]; máxime cuando un mismo riesgo genérico (v.gr., la enfermedad) puede concretarse en riesgos específicos (pérdida de oportunidad por incapacidad temporal o permanente, pérdida patrimonial por gastos médico-farmacéuticos, o necesidad de asistencia sanitaria médico-hospitalaria), y que, por tanto, la cobertura del riesgo puede llevarse a cabo a través de distintas...
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