La responsabilidad médica en la práctica de tratamientos experimentales
| Autor | Fallong Esther Foschini Ahumada |
| Páginas | 87-197 |
Capí tu lo III
La responsabilidad médica en la práctica
de tratamie ntos experimentales
I. ELEMEN TOS DE LA RESPONSA BILIDAD MÉDICA POR
LA PRÁCTICA DE T RATAMIENTOS E XPERIMEN TALES
En el presente estudio se pretenderá realizar una aproximación
de los elementos constitutivos de la responsabilidad médica por la
práctica de tratamientos experimentales. Se expondrán, en primer
lugar, los regímenes de imputación que tendrían aplicación en estos
eventos, esto es el subjetivo y el objetivo, para lo cual se analizará
lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia respecto a cada uno
de ellos. Del mismo modo, se abordarán algunos de los daños que
pueden derivarse de la práctica de procedimientos experimentales, tal
como, los causados a la vida o a la salud y la vulneración del derecho
al consentimiento informado, como perjuicios de carácter autónomo.
Posteriormente, se analizará la imputación del daño, y en ella los
títulos o fundamentos que serían aplicables, para lo cual se estudiará
inicialmente el título por culpa probada o falla del servicio, en el que
experimentales, serían constitutivas culpa o falla, por ejemplo (i)
la negligencia, imprudencia o impericia del personal vinculado a
la investigación; (ii) el incumplimiento de las reglamentaciones
nacionales e internacionales en materia de investigación médica;
(iii) la ausencia de sujeción a los protocolos médicos, al proyecto de
investigación aprobado o al contrato suscrito; (iv) el incumplimiento
de la obligación de solicitar el consentimiento informado o de
obtenerlo en debida forma; y (v) la divulgación no autorizada de datos
personales de los sujetos vinculados a la investigación, entre otras.
Fallong Esther Foschini Ahumada88
de “riesgo excepcional” para el Consejo de Estado, o “de actividades
respecto de los cuales se expondrán los motivos que sustentan su
aplicación frente al tema objeto de estudio.
Asimismo, se analizará la acreditación del nexo causal, los criterios
o teorías para su determi nación, la atribución jurídica o imputación de
los daños, y las causales de exoneración de responsabilidad aplicables,
donde se hará especial énfasis a los denominados riesgos del desarrollo
y la asunción de riesgos.
Es importante recordar que dentro de la aproximación que se
emprenderá de los elementos de la responsabilidad médica por la
práctica de tratamientos experimentales, no se hará referencia a los
perjuicios materiales e inmateriales que pueden presentarse, pues esto
constituye un examen que, por su rigurosidad y extensión, valdría la
pena para una exposición separada y autónoma.
Por último, se establecerán una serie de conclusiones en torno a los
elementos de la responsabilidad estudiados y sobre la razonabilidad
de uno u otro régimen, lo anterior mediante una interpretación del
sustento normativo actual y la solidez de las fuentes jurisprudenciales
y doctrinales en que se apoya dicha postura. A lo largo de esta
sección, se sustentará una propuesta de régimen de responsabilidad,
en la que se apoyará la postura de que la aplicación de un título
subjetivo u objetivo, dependerá del estadio o fase en que se encuentre
realización en ese momento, aportando además una serie de criterios
que deberían tenerse en cuenta en Colombia al momento de establecer
una normativa que regule la responsabilidad derivada de la práctica
de tratamientos experimentales.
1.1.1 Corte Suprema de Justicia
De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia, la responsabilidad profesional médica requiere la
Capítulo III. La responsabilidad médica en la practica de tratamientos experimentales 89
demostración de la culpa, independientemente de que la pretensión
indemnizatoria tenga una causa contractual o extracontractual.
Para la Sala de Casación Civil, la culpa del médico es uno de los
elementos esenciales para la declaratoria de responsabilidad, tanto en
el ámbito extracontractual como contractual. Así pues, en sentencia del
26 de noviembre de 1986, la Corte expresó con relación a la contractu al
que “(…) para que pueda darse la responsabilidad de que se trata, será
necesario establecer primero la existencia de la relación contractual
entre el demandante y el demandado, la cual puede haberse constituido
mediante un contrato verbal, un contrato solemne o un documento
privado. En segundo lugar, habrá de probarse el daño causado a la
víctima, luego la conducta descuidada del demandado y por último que
ésta fue la causante de tal daño”1. Lo anterior fue reiterado en sentencia
del 12 de julio de 1994, al expresar que los elementos que estructuran
la responsabilidad médica contractual son “(…) la culpa contractual,
el daño y la relación de causalidad”2. Posteriormente, en sentencia del
13 de septiembre de 2009, se expresó que los elementos estructurales
de la responsabilidad médica contractual son: (i) un comportamiento
culpable del médico en cumplimiento de su obligación, (error de
diagnóstico o de tratamiento), (ii) la adecuada relación causal entre
dicha culpa y (iii) el daño por él padecido3.
El fundamento que utiliza la Corte para considerar que el elemento
de la culpa es imprescindible para la declaración de la responsabilidad
médica, consiste en que la obligación que asume el médico respecto
a su paciente, es una obligación de medio, acorde con la cual, este
se compromete a poner todos los medios que tenga a su alcance
para curar al enfermo desplegando los conocimientos de su ciencia
y pericia. Así lo expresó en sentencia de 12 de septiembre de 1985:
“Con relación a las obligaciones que el médico asume frente
a su cliente, hoy no se discute que el contrato de ser vicios
profesionales implica para el galeno el compromiso si no
1 Veintiséis (26) de noviembre
de mil novecientos ochent a y seis (1986), Magistrado ponente: Héctor Gómez Ur ibe,
publicada en Gacet a Judicial: Tomo CLXXXIV, 2423, p. 358.
2 Doce (12) de julio de 1994,
Magistrado p onente: Pedro Lafont Pianetta, exp. 3656
3 Trece (13) de septiembre
de dos mil dos (2002), Magistra do ponente: Nicolás Bechara Simancas, ex p: 6199
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