SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN LABORAL nº 79083 del 27-08-2019

CLARA C.D.Q.

Magistrada Ponente

SL3649-2019

Radicación n° 79083

Acta 30

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso C.B.T.O. contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

1. ANTECEDENTES

El accionante pretendió que se condene a Colpensiones a reliquidar su mesada pensional «incluyendo los tiempos cotizados por el Ejército Nacional HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2003», a pagar las diferencias generadas a su favor desde la fecha de causación del derecho, la indexación, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que ultra y extra petita resulte procedente y las costas procesales.

En sustento de sus pretensiones refirió que mediante Resolución n.° 19346 de 3 de mayo 2007 el ISS, hoy Colpensiones, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $893.244 desde el 2 de mayo de 2005, con fundamento en el régimen de transición y la Ley 33 de 1985.

Informó que frente a dicho acto administrativo interpuso los recursos de reposición y, en subsidio apelación, toda vez que en el cálculo de su IBL se tuvieron en cuenta cotizaciones que la Escuela Militar de C. hizo por error luego de su retiro del servicio, que lo fue el 30 de diciembre de 2003.

Afirmó que tales cotizaciones se hicieron sobre la base del salario mínimo, por tanto, disminuyen ostensiblemente su derecho pensional, y que aunque el ISS modificó el acto recurrido mediante Resolución n.° 1654 de 13 de abril de 2009, no lo hizo en los términos solicitados.

Aseguró que elevó petición a la Escuela Militar de C. para que corrigiera la fecha de retiro de la entidad, a lo que le contestaron «que se están adelantando todos los trámites pertinentes ante el ISS, específicamente solicitando la devolución de esos aportes que por error se efectuaron».

En respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones. Respecto a los hechos aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez, su monto inicial y el agotamiento de la reclamación administrativa. Como excepciones formuló las de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, imposibilidad de condena en costas, no pago de intereses moratorios y la genérica.

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con sentencia de 21 de junio de 2016, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la accionada de todo lo pretendido, tras hallar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido e impuso costas al demandante.

3. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

De la apelación del accionante conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, autoridad que, con sentencia de 25 de mayo de 2017, dispuso confirmar la decisión de primer grado, sin costas en la alzada.

Para el juez vertical, la cuestión a resolver consistía en establecer si del cálculo del ingreso base de liquidación del actor debían excluirse los aportes efectuados con posterioridad a diciembre de 2003 y, para tal efecto, partió de los hechos probados en la litis: (i) que al demandante le reconocieron la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, según Resolución n.° 19346 de 3 de mayo de 2007, prestación que se hizo efectiva a partir del 2 de mayo de 2005, en cuantía inicial de $893.244 (ii) que el ISS profirió la Resolución n.° 0101 de 22 de enero de 2009 por medio de la cual procedió a reliquidar la primera mesada pensional del accionante en la suma de $992.338 a partir del 2 de mayo de 2005, pues consideró que el IBL que le resulta más favorable al actor es el del tiempo que le hacía falta para acceder a la pensión, conforme lo dispone el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior, destacó que la liquidación se efectuó con lo cotizado hasta el 1.° de mayo de 2005, pese a que se acreditó que con su último empleador Ejército Nacional de Colombia, laboró como miembro del personal civil desde el 1.° de enero de 1997 hasta el 30 de diciembre de 2003, tal y como se desprende de la certificación de folio 76.

En ese orden, el ad quem confirió la razón a la parte actora en cuanto a que el tiempo cotizado de enero de 2004 a mayo de 2005 obedecía a un error del empleador, porque así lo corroboró el Ejército Nacional a folio 75 y, en ese sentido, procedió a recalcular el valor del IBL de la pensión de jubilación excluyendo el tiempo cotizado después de diciembre de 2003.

Previo a ello, aclaró que como el demandante es beneficiario del régimen de transición, su IBL se calcula según el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual quienes a 1.° de abril de 1994 le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho (para el caso de autos, junio de 1995, por ser la fecha en que entró a regir la citada ley para los trabajadores del orden territorial), se efectúa con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o con base en todo el tiempo cotizado si fuere más favorable (CSJ SL 19459, 23 abr. 2003 y CSJ SL 39127, 4 may. 2011).

Igualmente, aludió al artículo 21 ibidem, aplicable a quienes a 1.° de abril de 1994 les falten más de 10 años para adquirir la pensión, caso en el cual se promedian los salarios o rentas sobre las cuales se ha cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez, o con toda la vida laboral, de serle más favorable, si el afiliado cotizó más de 1250 semanas.

Una vez establecidos los lineamientos de la liquidación, el Tribunal concluyó:

De conformidad con lo anterior, se tiene que el demandante cumplió la edad de 55 años el 23 de agosto de 2004, pues nació el mismo día y mes de 1949 -folio 2- según la Resolución n.° 0101 de 22 de enero de 2009, acreditó un total de 1.186 semanas cotizadas de las cuales se descontarán 68,71 cotizadas en los años 2004 y 2005, pues como se indicó en precedencia dicho periodo no fue laborado con su último empleador, arrojando entonces un total de 1.117, 29 semanas de cotización, densidad que no permite aplicar para el cálculo del IBL el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a tener en cuenta todo el tiempo laborado, por lo que se realizará con base en el promedio de lo devengado en los últimos 10 años laborados por no haber superado la densidad de 1250 semanas de cotización.

Efectuada la operación aritmética arrojó un IBL de $1.138.614,93, al cual aplicado el 75% de tasa de reemplazo, arroja el valor de la mesada pensional de $853.961,20, según liquidación que se aporta como anexo integral a la decisión, cifra que reajustada al año 2005, fecha en que le fue reconocida la prestación da un valor de $944.353,85, cifra que es inferior a la que ya fue reconocida por la entidad accionada en la Resolución n.° 0101 de 22 de enero de 2009.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el demandante al entrar a regir la Ley 100 de 1993 se encontraba vinculado con el Consejo de Bogotá, entidad del orden territorial para en su caso en particular el sistema integral entró a regir el 30 de junio de 1995, según el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, arrojando un IBL de $1.008.830,1 al cual aplicada una tasa de reemplazo de 75% determina una mesada pensional $756.266,51, según liquidación que se aporta como anexo integral a la decisión, cifra que reajustada al 2005 determina el valor de la mesada pensional en $853.961,20.

Por lo tanto, como dichos valores, en uno o en otro contexto de liquidación son inferiores a la suma que ya fue reconocida por la entidad accionada, en la Resolución n.° 0101 de 22 de enero de 2009 que fijó en la suma de $992.338 la mesada pensional y, en consecuencia, al acreditarse que el valor reconocido por esta es superior, se colige que no hay lugar a desmejorarlo, razón por la que se confirmará la decisión de primer grado, pero por las razones expuestas en la presente decisión.

4. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

5. ALCANCE DE LA...