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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 50610 del 21-08-2019

EmisorSala de Casación Penal
PonenteLUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Sentido del falloNO CASA
Número de sentenciaSP3449-2019
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Bogotá
Tipo de procesoCASACIÓN
Número de expediente50610

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente

SP3449-2019

Radicado 50610

Acta 212

Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO

El Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia fechada el 29 de marzo de 2017, al desatar el recurso de apelación incoado contra el fallo absolutorio en primer grado proferido por el Juzgado 33 Penal del Circuito en favor de Cristian Camilo Valero Monsalve y Jaime Alexánder Calderón Camargo, condenó a éste último a la pena principal de 12 años de prisión, como autor responsable del delito de acceso carnal con incapaz de resistir.

Contra esta decisión el apoderado del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación.

HECHOS

En la noche del 15 de agosto de 2009, P.A.M.G. y J.M.I., después de ingerir algunos tragos de whisky y dos cervezas, pasadas las once y treinta de la noche se dirigieron al apartamento 802 de la calle 22 D No.69 F 73, lugar de residencia de Jaime Alexander Calderón Camargo, quien estaba en compañía de Cristian Camilo Valero Monsalve, procediendo a departir y consumir entre todos aguardiente y whisky en la sala del inmueble.

Pasadas las 3:00 am del día siguiente, J.M.I. despertó en una habitación al escuchar gemidos de dolor de P.A.M.G., observando que ésta se encontraba en un colchón en el piso desnuda de la cintura para abajo, mientras Jaime Alexander, quien tenía los bóxeres en los tobillos, estaba encima de su amiga sosteniendo relaciones sexuales con ella y Cristian Camilo los observaba en una esquina de la cama. De inmediato preguntó a gritos sobre lo que estaba ocurriendo sin que en principio pudiera reaccionar P.A.M.G. por estar afectada en su capacidad de conciencia y desorientada debido al consumo de alcohol.

Cuando logró salir de la habitación, pues Jaime lo impedía pretextando que se podían despertar sus padres, J.M.I. recuperó la ropa de su amiga en la sala y la ayudó a vestir, momento en el cual a petición de P.A.M.G., se comunicó con Inés Helena Gómez Cardona, progenitora de aquélla, quien en compañía de un hermano suyo arribó al apartamento, dirigiéndose entonces al Complejo Judicial de Paloquemao en donde se valoró por Medicina Legal a P.A.M.G. hallando en su cavidad vaginal espermatozoides.

ACTUACIÓN PROCESAL

Ante el Juzgado 52 Penal Municipal con funciones de control de garantías, el 1° de febrero de 2011, después de profusas citaciones para su realización, se adelantó la audiencia preliminar en desarrollo de la cual la Fiscalía 289 Seccional declaró contumaces a Cristian Camilo Valero Monsalve y Jaime Alexander Calderón Camargo y les formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado, sin que se solicitara la imposición de medida de aseguramiento en su contra.

El 21 de junio posterior se radicó el escrito de acusación y la audiencia de su formulación se cumplió el 5 de septiembre, siendo acusados por el delito que ameritara su imputación.

Cumplidas las fases preparatoria y del juicio oral, se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos previamente glosados.

DEMANDA

Acusa el procurador judicial del procesado Jaime Alexánder Calderón Camargo el fallo impugnado por violar la garantía constitucional de presunción de inocencia (artículos 29 C.P., 7 Ley 599 de 2000 y Ley 906 de 2004), pues para el actor debió obrar en su favor el principio in dubio pro reo y de esta manera entonces confirmarse la decisión absolutoria de primer grado, acorde con las pautas sentadas por la jurisprudencia en la sentencia 22.179 de 2006.

Así, dentro del acápite destinado a la “Fundamentación del cargo”, señala el censor que a Calderón Camargo se le condenó por el delito previsto en el art. 210 del C.P., bajo el entendido que entre la noche del 15 y la madrugada del 16 de agosto de 2009, P.A.M.G. fue accedida carnalmente en condiciones en las cuales no podía consentir debido a la ingesta de licor.

Sostiene el libelista que la tesis sustento de la demanda es la imposibilidad de establecer el grado de embriaguez de la víctima, así como quién fue la persona que depositó en su vagina líquido seminal. A este propósito observa que estos vacíos son evidentes en las sentencias, lo que dice justifica copiosa transcripción de extractos de las mismas.

Colige de este ejercicio previo que existe incertidumbre o duda sobre el nivel de alcohol en la sangre de P.A.M.G. y que fuera por tanto lo que le hiciera perder la capacidad de comprender el acto sexual, pues por el contrario es un aspecto que no se demostró en forma adecuada y científica, así como tampoco a quién pertenecían los espermatozoides hallados en su cuerpo.

En su lugar logró determinarse que el procesado tenía nivel 3 de alcoholemia, lo cual limitaba su propia capacidad para entender la situación de otorgamiento de consentimiento en la relación sexual, mientras en la ofendida y a través de una prueba de retrocálculo, por ende no confiable, que ella estaba en un grado 2 de alcoholemia, ante de modo que no puede colegirse que estuviera en incapacidad de dar su consentimiento.

Es insistente en que no fue posible establecer el grado de embriaguez de la mujer y a quién pertenecían los espermatozoides, razón por la cual no se podía dar por acreditada la conducta que configura el tipo objetivo del art. 210 del C.P., en desmedro del principio de presunción de inocencia.

Sobre el mismo aspecto, destaca que si bien el Tribunal concluye a través de prueba testimonial que P.A.M.G. se encontraba alicorada, jamás se establece que tal estado le hiciera perder su capacidad de autodeterminarse y por el contrario su reacción apenas escucha los gritos de su amiga es correr a buscar su ropa, de modo que la sentencia condena al procesado “con la mera versión de la víctima que no se compadece de la realidad de la amnesia temporal y los estados de inconciencia, que al presentarse no se asimilan al sueño, sino más bien a la suspensión de sus facultades mentales”.

Enseguida, con el título “Cargo único: violación directa de la ley sustancial”, dice el demandante que la censura está orientada a demostrar el desconocimiento de la presunción de inocencia y aplicación indebida del art. 210 del C.P., dado que en este caso se han admitido vacíos, sombras, dudas insalvables por parte de los sentenciadores.

Reitera que los falladores reconocieron no existir prueba cierta sobre el grado de embriaguez de la víctima que la condujera a un estado de inconciencia o incapacidad de autodeterminarse, postulado a partir del cual concluyen “entiéndase que la desinhibición es consecuencia natural del licor, con una relación directamente proporcional, pero que el sobrepasar su propia barrera mental o cultural no es lo mismo que estar inconsciente. Natural es que el licor haga sus efectos y que la ocasión más el trago lleven a sexo, pero eso es conclusión de Perogrullo…” (texto original subrayado).

Observa entonces que para revertir la absolución de primer grado y determinar el nivel de embriaguez y su incidencia en la voluntad de la víctima, el Tribunal adujo prueba testimonial dejando de lado el criterio del a quo sobre la persistencia de la duda que ha debido favorecer al procesado, máxime cuando lo que refleja la manera de actuar de aquélla, es que no se encontraba en un estado de inconciencia. Sobre este particular recuerda que su amiga la oyó gemir, es decir, que se trató de sonidos propios de la actividad que realizaba, además de que cuando reaccionó quiso ir a buscar su ropa y luego, con ayuda, se vistió. Para el recurrente, todos estos signos si bien evidencian a una persona bajo los efectos del trago, pero no a alguien que no sabía lo que estaba haciendo o que no tenía ninguna capacidad de rechazo. Del mismo modo, dice el actor que no pudo probarse con quién tuvo relaciones sexuales la ofendida, pues las dos amigas venían de la casa de otro hombre llamado “David”.

Así pues, se pregunta el casacionista a qué hora pudo desnudarse la víctima y la razón por la cual no se despertó en dicho momento, o tampoco cuando fue llevada de la sala a la habitación, aspectos que asegura dejan dudas sobre el verdadero desarrollo de los hechos. Desestima que un grado 2 de alcohol, en la forma como fue determinado, permita concluir que medió un estado de inconsciencia. Insiste en que si la víctima “gemía, entonces cuál es la pérdida de consciencia a que hacen relación? …Respondió al llamado de su amiga que ve la escena en forma súbita, pero no antes cuando debió haber movimientos físicos propios de una excitación sexual”.

Por lo demás, se opone al criterio del Tribunal de conceder al dicho del médico Juan Diego Barrera el mérito de saber si la víctima mintió o no en su relato, pese no solamente a que se trata de una persona que desde luego no estuvo en el lugar de los hechos, sino que esta opinión pericial no puede servir al propósito destacado por el sentenciador....

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