SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45718 del 15-05-2019
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 15 Mayo 2019 |
| Número de expediente | 45718 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP1714-2019 |
L.G.S. OTERO
Magistrado Ponente
SP1714-2019
R.icación No. 45718
(Aprobado Acta No. 118)
Bogotá, D.C., quince (15) de mayo dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO:
Se pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de J.J.O. contra la sentencia del 18 de diciembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la que en sentido condenatorio dictó el Juzgado Tercero Penal de ese Circuito condenando al acusado en mención como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo.
HECHOS:
Para el año 2007 residía la menor D.H., entonces de 9 años de edad, con su progenitora en el Pasaje 7F No. 64.14, 2º piso, Barrio Las Ceibas de Cali, cuando al mismo conjunto llegó a morar el señor J.J.O. con su cónyuge al primer piso del apartamento contiguo, donde, desde agosto de 2008 y hasta febrero de 2010, se bañaba desnudo en el patio y se masturbaba en presencia de la citada menor, de quien llamaba su atención para que precisamente lo observara.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Denunciados los anteriores sucesos el 9 de febrero de 2010, la Fiscalía solicitó se ordenara la captura de J.J.O., de modo que producida ésta, se realizó, el 22 de febrero de 2012, audiencia en la cual se legalizó dicha aprehensión, se formuló imputación contra el indiciado por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
2. El 30 de abril siguiente la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el detenido, por los punibles objeto de imputación, llevándose a cabo ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali la respectiva audiencia en sesión del 1º de junio de dicho año.
Celebradas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el juzgado de conocimiento dictó el 23 de mayo de 2014 sentencia para condenar al acusado como autor de dos delitos de actos sexuales con menor de 14 años a la pena principal de 12 años de prisión.
3. La anterior decisión fue recurrida por la defensa del procesado; en tal virtud el Tribunal Superior de Cali profirió la suya el 18 de diciembre de 2014, a través de la cual confirmó la impugnada.
A su turno, contra la providencia del ad quem, el defensor del acusado interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario.
LA DEMANDA:
Primer cargo:
Con sustento en la causal segunda de casación acusa el demandante la sentencia recurrida de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa, en tanto infringió el principio de congruencia.
Lo anterior, dice, por cuanto no se dio cumplimiento al artículo 448 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la Fiscalía se limitó a solicitar la condena del procesado como autor de los delitos indicados en la acusación, sin precisar su modalidad en relación con la denominación jurídica respectiva, es decir si lo fue por someter a la víctima a actos sexuales, por inducirla a ellos o por realizarlos en su presencia y sin embargo en la sentencia se condenó por éstos a pesar de que por los mismos la Fiscalía no la solicitó de manera expresa en sus alegaciones.
Para que surgiera la congruencia era necesario que la Fiscalía determinara expresamente los delitos por los cuales solicitaba esa clase de decisión y no simplemente remitir al juez a la acusación, pues de esa manera faltó al deber legal de precisar la denominación jurídica de las conductas que motivaban su petición de condena y de circunstanciar, conforme con el artículo 443 ídem, las imputadas, más aun cuando el artículo 209 del Código Penal contiene 3 verbos rectores o acciones, ninguna de las cuales fue precisada por el ente acusador, irregularidad que trascendió a la sentencia de primera instancia donde la consideración del a quo fue que el procesado actuó con conocimiento y voluntad al realizar actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años, lo cual significa que se le atribuyó una modalidad comportamental que la Fiscalía jamás dio a conocer en la narración fáctica y jurídica soporte de la acusación y de sus alegaciones conclusivas.
Es decir, concluye, por un lado, la Fiscalía no determinó en la acusación, ni en sus alegatos, la modalidad comportamental atribuida al procesado y, de otro, las sentencias de instancia precisaron una, realización de actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años, que no fue mencionada por el ente acusador.
Segundo cargo:
Con apoyo en la causal tercera acusa la sentencia de haber incurrido en error de derecho por falso juicio de convicción, por cuanto, si bien se practicó el testimonio del psicólogo F.G., ante quien la menor rindió entrevista, la cual fue calificada por el citado profesional coherente, clara y concreta en su narrativa, el juzgador, a su vez, la tuvo como veraz, coherente, clara y contundente, pero sin considerar que la menor expuso situaciones diametralmente opuestas a las referidas en la citada entrevista, específicamente alrededor de una supuesta invitación a un parque, o los específicos actos de masturbación por parte del acusado, o de eventuales relaciones sexuales con su esposa en presencia de la niña.
Además, no obstante que al psicólogo correspondía simplemente recoger una información de la menor y evaluarla desde el punto de vista de su ciencia, la Fiscalía pretendió hacerlo testigo de los hechos como si los hubiera visto, sin que eso fuera procedente, mucho menos cuando la menor declaró en el juicio.
En esas condiciones la Fiscalía introdujo con el psicólogo una prueba de referencia, olvidando su calidad de testigo perito, lo que se revela aun más cuando omitió exponer su conocimiento científico sobre su labor a fin de demostrar la consistencia y fundamentación de sus conclusiones respecto a la narrativa hecha por la víctima. Tal testimonio fue convertido en una reproducción indirecta de las versiones que le fueron dadas por la menor, pretendiendo la Fiscalía convertirlo en testigo directo no obstante que carecía de esa condición, por manera que al ser así valorado probatoriamente por el juzgador se incurrió en un falso juicio de convicción.
Tercer cargo:
Con fundamento también en la causal tercera de casación acusa el defensor el fallo cuestionado de violar indirectamente la ley sustancial por errores de hecho derivados de falsos raciocinios, toda vez que al valorar el testimonio de la víctima se apartó de la sana crítica, en particular de las leyes de la lógica y del sentido común, pues con sus juicios estableció una verdad que no emergía de tal prueba.
Así, al sostener el juzgador que la niña fue más explícita en la entrevista rendida al psicólogo que en su declaración de juicio, debido al tiempo transcurrido desde los hechos y a que su desarrollo psicosexual podría generarle pena al relatarlos, constituye un error de apreciación de dicha prueba en tanto ese aserto riñe con la psicología del menor, porque precisamente la corta edad influye en la narración de un agravio sexual, tanto que por eso se acude a la Cámara Gesell.
Ese raciocinio invierte los principios psicofísicos en la evolución de la estructura mental del menor, para quien, entre más tiempo transcurra, es más propicia su memoria para evocar lo ligado a lo físico y anatómico que a lo psicológico, pues el desarrollo de las facultades sensoperceptivas de quien ha sido abusado sexualmente le impide olvidar lo acontecido, por eso en una menor de 12 años no es posible establecer el olvido de un hecho, si en verdad éste ha existido.
Justificar en esas circunstancias el silencio de la víctima sobre las conductas masturbatorias ejecutadas presuntamente por el acusado para darle crédito a lo manifestado por el psicólogo F.G., constituye un falso raciocinio que revela que no pudo ser cierto que la víctima haya dicho que J.O. se masturbaba en su presencia, toda vez que en su declaración de juicio oral aseguró que el procesado solamente se desnudaba, se tocaba las partes íntimas y nada más.
De otro lado, se quebrantó el principio lógico cuando la sentencia dio por cierto que el acusado se desnudó todos los días...
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