SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 43533 del 11-04-2018
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 43533 |
| Fecha | 11 Abril 2018 |
| Tribunal de Origen | Juzgado Penal de Circuito de Funza |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP1036-2018 |
E.F.C.
Magistrado ponente
SP1036-2018
Radicación Nº 43533
Aprobado acta Nº 115
Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Corte el recurso de casación presentado en nombre del procesado JEAN ARLAND CARDONA CARDONA contra la sentencia dictada en el Juzgado Único Penal del Circuito de Funza (Cundinamarca) que confirmó la emitida en el Juzgado Penal Municipal de ese municipio, mediante la cual fue declarado autor penalmente responsable del delito de hurto calificado y agravado.
I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. El 22 de diciembre de 2005, en los dormitorios múltiples de la Escuela Penitencia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), situada en el kilómetro 3 de la vía Funza-Cota, la maleta en la que guardaba sus pertenecías el inspector J.H.A.A. fue violentada en sus cierres y de la misma sustraído, con su munición, un revólver marca Llama Casidy, calibre 38L, arma de fuego que, tras la denuncia del citado, fue recuperada al día siguiente por guardias del INPEC en la casa de M.I.G.V. (a quien el personal de esa dependencia confiaba el lavado y planchado de ropa), la cual explicó que el día anterior en horas de la tarde el también inspector JEAN ARLAND CARDONA CARDONA la llevó y se la dio a guardar.
El últimamente citado y el denunciante estaban alojados en el referido centro de formación en desarrollo de actividades propias de un curso para ascender a I.J.[1].
2. Luego de corregida la nulidad decretada por la errónea vinculación como persona ausente de CARDONA CARDONA (quien restablecido en su derecho, por sugerencia del hoy demandante, optó por guardar silencio en el momento de la indagatoria), la Fiscalía General de la Nación el 30 de mayo de 2011 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra aquél, en calidad de autor del delito de hurto calificado y agravado, según los artículos 239, 240, numeral 3º, y 241, numeral 11, de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos apelado por la asistencia técnica del procesado y confirmado el 13 de enero de 2012, pero aclarando en la parte motiva que la circunstancia a deducir con base en el artículo 240 del Código Penal Sustantivo ciertamente no era la del numeral 3º, como lo alegó la defensa, pero sí la señalada en el numeral 1º del mismo precepto[2].
3. La fase de la causa se adelantó en el Juzgado Penal Municipal de Funza (Cundinamarca), cuyo titular, el 10 de julio de 2013, dictó sentencia condenatoria contra el enjuiciado por el delito atribuido y en tal virtud le impuso pena principal de cuarenta y dos (42) meses prisión, y accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; además, le concedió el subrogado de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural y se abstuvo de imponerle gravamen alguno por concepto de perjuicios derivados del injusto, providencia contra la cual interpuso recurso de apelación el defensor del acusado[3].
4. La alzada fue resuelta el 31 de octubre de 2013 en el Juzgado Único Penal del Circuito de Funza en el sentido de confirmar el pronunciamiento atacado, fallo de segundo grado contra el cual el apoderado del procesado formuló el recurso extraordinario de casación por vía discrecional, cuya demanda la Sala declaró ajustada a los requisitos de Ley, y sobre la misma el agente del Ministerio Público emitió el concepto de rigor[4].
II. LA DEMANDA
5. Empieza el censor por señalar que acude a la vía excepcional y con fundamento en el artículo 207, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, advierte que la sentencia se dictó en un juicio nulo por vulneración de las garantías del debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la intimidad inherentes a su poderdante.
Para demostrar lo anterior aduce las siguientes razones:
5.1. Señala que como la acusación de segunda instancia acogió su petición de excluir los elementos de conocimiento obtenidos a través de las labores de Policía Judicial que sin respaldo legal adelantaron funcionarios del INPEC para recuperar el arma hurtada, lo procedente era declarar la nulidad de todo lo actuado, según la jurisprudencia de esta Sala, pues los mismos tienen la connotación de “ilícitos” ya que fueron obtenidos con violación del derecho a la intimidad de M.I.G.V..
Advierte, de otra parte, que al emitir la decisión de segunda instancia frente al pliego de cargos, el respectivo funcionario incurrió en otras irregularidades porque sin atender el principio de limitación y la prohibición de reforma en peor, cambió la circunstancia deducida en primera instancia por una que el procesado no conocía y no tuvo oportunidad de controvertir, además que también fue ambiguo acerca de la configuración de la causal de agravación del artículo 241, numeral 11, de la Ley 599 de 2000, pues al responder su solicitud de prescripción, aseguró no tenerla en cuenta para los respectivos cómputos, y de remate, pese a tales reformas expresas, en la parte resolutiva le impartió confirmación integral a la acusación.
Por último igualmente censura la ausencia de notificación personal del referido pronunciamiento, tanto a la defensa técnica como al procesado, lo cual habría impedido a esos sujetos procesales conocer las comentadas modificaciones.
5.2. En relación con los fallos de primero y segundo grado advierte que el a-quo al decretar de oficio y practicar la declaración de M.I.G.V. no hizo otra cosa que “reorganizar la prueba que había sido declarado nula por ilícita” por la Fiscalía, y que el ad-quem al desatar la apelación, sin responder cabalmente la queja por incongruencia, igualmente sustentó la confirmación de la condena en las mismas pruebas “ilícitas”, así como en el fallo disciplinario emitido contra su poderdante, pese a que éste fue revocado por el Consejo de Estado con base en la prescripción de la acción disciplinaria.
5.3. De acuerdo con todo lo anterior solicita, como única pretensión, decretar la nulidad de la actuación a partir del “día en que allanaron y registraron la casa de la señora M.I.G.V.” funcionarios del INPEC que carecían de facultad para ello, y así reiterar la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual “cuando de prueba ilícita se trata, la única solución es la nulidad, y no la simple exclusión de la prueba como sucedió en el proceso que nos ocupa, pues a pesar de que tal infortunio judicial se dio en la etapa de la investigación, es claro que los jueces de las instancias ordinarias guardaron silencio sepulcral al respecto, retomaron las pruebas que habrían sido excluidas y como si fuera poco lo anterior, desbordaron el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia”.
III. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
6. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal estima que el reproche no debe prosperar.
Destaca que en este caso los funcionarios del INPEC no llevaron a cabo diligencia alguna de allanamiento y registro en la casa de M.I.G.V., como erróneamente lo aduce el censor, sino una entrevista con la citada, en la que ella voluntariamente les contó el obrar del procesado y les entregó el arma de fuego que éste le había dado aguardar, actuación frente a la cual la agente del Ministerio Público indica que, con base en la ley vigente, los aludidos funcionarios de la guardia penitenciaria no estaban facultados a realizar.
Agrega que tal falta de competencia determinó la ilegalidad, mas no la ilicitud, de los respectivos medios de prueba (informe policivo, las actas de entrevista e incautación del arma de fuego, y el registro fotográfico del elemento entregado) y por contera la ulterior orden del fiscal de segunda instancia en el sentido de que debían de ser excluidos de valoración, única consecuencia posible en relación con tales actos, motivo por el que la solicitud de nulidad del demandante debe ser desestimada.
En cuanto al desconocimiento de la prohibición de reforma en peor y del principio de limitación por parte del fiscal de segunda instancia, la agente del Ministerio Público precisa que no es cierta la configuración de una irregularidad semejante, porque la asistencia técnica al impugnar el pliego de cargos cuestionó la estructuración del delito y expresamente la configuración de la circunstancia calificante prevista en el artículo 240, numeral 3º, de la Ley 599 de 2000, razón por la que el superior del instructor al resolver la controversia tenía facultad para pronunciarse integralmente sobre todos los aspectos ligados inescindiblemente a ese tema.
De suerte que al encontrar que la situación fáctica debatida no permitía atribuir la causal de intensificación punitiva impugnada, pero si la del numeral 1º del citado artículo, el fiscal de segundo grado obró dentro de su órbita funcional, y la correspondiente decisión tampoco acarreo...
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